«El uso de localizadores (GPS) en las investigaciones»
I.
ANTECEDENTES.
El pasado 11 de mayo de 2012, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) presentó demanda
de acción de inconstitucionalidad ante
la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en contra de los artículos 133
Quáter, del Código Federal de Procedimientos Penales, 16, fracción I, apartado
D y 40 bis, de la Ley Federal de Telecomunicaciones.
Los preceptos
impugnados son del tener siguiente:
Código Federal de Procedimientos Penales
Artículo 133 Quáter. Tratándose de
investigaciones en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud,
secuestro, extorsión o amenazas, el
Procurador General de la República o los servidores públicos en quienes delegue
la facultad, solicitarán por simple oficio o medios electrónicos a los
concesionarios o permisionarios del servicio de telecomunicaciones la
localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación móvil
asociados a una línea, que se encuentren relacionados.
De todas las solicitudes,
la autoridad dejará constancia en autos y las mantendrá en sigilo.
En ningún caso podrá
desentenderse la solicitud y toda omisión imputable al concesionario o
permisionarios, será sancionada en términos de lo previsto por el artículo 178
Bis del Código Penal Federal.
Se castigará a la
autoridad investigadora que utilice los datos e información obtenidos como
resultado de localización geográfica de equipos de comunicación móvil para
fines distintos a los señalados en este artículo, en términos de lo establecido
en la fracción IV del artículo 214 del Código Penal Federal.
Ley Federal de Telecomunicaciones
Artículo 16. ...
...
I...
A. a C....
D. En el caso de los servicios de telecomunicaciones,
las acciones coordinadas con la autoridad correspondiente, que permitan
combatir los delitos de extorsión, amenazas, el secuestro en cualquiera de sus
modalidades o algún delito grave o relacionado con la delincuencia organizada.
E...
II. a IV. ...
…
Artículo 40 Bis. Los concesionarios o permisionarios del
servicio de telecomunicaciones, están obligados a colaborar con las autoridades
en la localización geográfica, en tiempo real, de los equipos de comunicación
móvil asociados a una línea que se encuentren relacionados con investigaciones
en materia de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro,
extorsión o amenazas a solicitud del
Procurador General de la República, de los procuradores de las entidades federativas o de los servidores públicos en
quienes deleguen esta facultad, de conformidad con las leyes correspondientes.
Cualquier omisión o
desacato a estas disposiciones será sancionada por la autoridad, en los
términos de lo previsto por el artículo 178 Bis del Código Penal Federal.
II.
PLANTEAMIENTOS
DE LA DEMANDA.
(a) Planteamiento general.
En opinión de la CNDH, los
artículos transcritos son inconstitucionales debido a que contrarían el derecho a la privacidad, intimidad o vida privada, así como los principios
de legalidad y seguridad jurídica.
(b) Conceptos de invalidez.
PRIMERO.- Violación del derecho a la intimidad.
La permisión de que la Procuraduría General de la
República y las de las entidades federativas, sin fundar y motivar la causa
legal, se encuentran facultados, sin
límites, para ordenar la localización geográfica de una persona, en tiempo
real, implica un ilimitado acceso a información privada, al constituir un
registro exhaustivo y preciso de los movimientos públicos y la localización de
la persona, lo que refleja
importantes detalles sobre su vida personal, familiar, política, religiosa y
social.
Es cierto y no se soslaya que en la actualidad, en
virtud de las nuevas y avanzadas tecnologías para vigilar a una persona,
verbigracia, el denominado “GPS”, entre otros, no es necesaria la intrusión
física por parte de agentes del gobierno, pero esa vigilancia a través de esos nuevos medios tecnológicos, debe
supeditarse al estricto respeto al concepto de la expectativa razonable de
privacidad; caso contrario, este tipo de monitoreo ciudadano, por parte del
Estado, podría alterar la relación entre ambos, de una manera dañina para una
sociedad democrática.
Ante lo cual, es válido cuestionarse si es apropiado
confiarle al Poder Ejecutivo una herramienta susceptible de abusos y
arbitrariedades, sin que sea vigilado por la autoridad judicial.
SEGUNDO.- Violación a la legalidad, certeza y
seguridad.
Viola las garantías de legalidad, certeza y
seguridad jurídica, en tanto cuenta con una redacción que da pie a diversas
interpretaciones; la más grave en el sentido de que adiciona supuestos de
procedencia no previstos por el Código de Procedimientos Penales, en el
ejercicio de la facultad de las Procuradurías para localizar la ubicación
geográfica de equipos de comunicación móvil, pues incluye, además de los
delitos de delincuencia organizada, extorsión, amenazas y secuestro, a “algún
delito grave” lo que no se previene en la Ley adjetiva reformada.
III.
ANÁLISIS
DE LA PROBLEMÁTICA.
Se considera que son dos
las cuestiones principales en torno a este caso: (i) ¿la utilización del
GPS dentro de una investigación es en sí inconstitucional?; o bien (ii) ¿la
inconstitucionalidad depende de la forma en que se encuentra regulado su uso?
¿La utilización del
GPS dentro de una investigación es en sí inconstitucional?
Todo parecería indicar que, respecto a la primera interrogante, debe afirmarse
que la utilización de tecnologías como
un medio para hacer más eficientes las investigaciones no es inconstitucional
en sí, ya que, bajo la lógica de que ningún derecho humano es absoluto, el
legislador puede establecer restricciones válidas a los mismos, siempre y
cuando tales restricciones sean:
a) admisibles dentro del ámbito
constitucional, esto es, que el legislador ordinario sólo restringa o suspenda
el ejercicio de los derechos con objetivos que puedan enmarcarse dentro de las
previsiones de la Constitución;
b) necesarias para asegurar la obtención
de los fines que fundamentan la restricción constitucional, es decir, no basta
que la restricción sea en términos amplios útil para la obtención de esos
objetivos, sino que debe ser la idónea para su realización, lo que significa
que el fin buscado por el legislador no se pueda alcanzar razonablemente por
otros medios menos restrictivos de derechos fundamentales; y,
c) proporcionales, esto es, la medida
legislativa debe respetar una correspondencia entre la importancia del fin
buscado por la ley, y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e
intereses constitucionales, en el entendido de que la persecución de un
objetivo constitucional no puede hacerse a costa de una afectación innecesaria
o desmedida a otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos.[1]
En esta lógica, se considera que el derecho a la intimidad y a la vida privada puede sufrir ciertas restricciones válidas si se toma en
cuenta que la utilización de GPS
para hacer más eficientes las investigaciones en determinados delitos es:
a) admisible, ya que el derecho a la
intimidad, de acuerdo con el artículo 16 constitucional, puede ser restringido en
virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la
causa legal del procedimiento, es decir, en términos del artículo 11 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que está prohibido son las injerencias
arbitrarias o abusivas, no así las
injerencias no arbitrarias y no abusivas;
b) necesaria, ya que para efectos de que
la autoridad de procuración de justicia pueda responder con rapidez en el
cumplimiento de su función constitucional en investigaciones relativas a
ciertos delitos, la utilización de GPS resulta idónea y poco restrictiva de
cara al derecho a la intimidad. En este punto debe distinguirse, a efecto de
realizar una análisis adecuado, si la medida se utilizaría para localizar a la
presunta víctima, o bien, al presunto delincuente, ya que por lo que hace al
primero, se considera que no existirían dudas en torno a la existencia de
necesidad, lo que quizá, pudiera ser cuestionable de cara al presunto
delincuente; y,
c) proporcional, ya que los efectos
perjudiciales que produce la utilización del GPS en el derecho a la intimidad
no son afectaciones desmedidas (localización de personas implicadas en el
delito), y sin embargo, pueden resultan extremadamente benéficas de cara a los
resultados de la investigación.
De lo anterior, la
conclusión a la que debemos arribar es que la utilización de tecnologías como
un medio para hacer más eficientes las investigaciones no es inconstitucional
en sí, siendo necesario, en todo caso, analizar la forma en que se
encuentra regulada dicha utilización, es decir, los alcances, autoridades,
circunstancias, etc., en que ésta pueda actualizarse.
¿La
inconstitucionalidad depende de la forma en que se encuentra regulado su uso?
Pese a que de un análisis abstracto pudiera concluirse que
la utilización del GPS como medida de investigación no sería inconstitucional
en sí, se considera que los problemas de
constitucionalidad de la medida se acrecientan por la forma en que fue regulada.
Lo anterior atendiendo a los siguientes argumentos:
(a) La
solicitud que realicen las Procuradurías
a las compañías de telecomunicaciones podrían
ser, incluso, por medios
electrónicos, con lo que no se estarían cubriendo los requisitos mínimos
para la emisión de un acto de molestia.[2]
(b) Al
señalarse que en ningún caso podrá desentenderse la solicitud y toda omisión
imputable al concesionario o permisionarios, será sancionada en términos de lo
previsto por el artículo 178 Bis del Código Penal Federal, hace imposible cualquier medida de control sobre la solicitud de la
Procuradurías, por lo que bien podría no fundar ni motivar el acto de
molestia, y la solicitud, aún así, deberá ser atendida por el concesionario so
pena de incurrir en el delito de desobediencia y resistencia de particulares.
(c) Al
no establecer límites de modo, tiempo o
lugar, o en su defecto, al no propiciar la participación de una autoridad
judicial que verifique la admisibilidad, necesidad y proporcionalidad de la
medida, deja a las Procuradurías frente al ejercicio de una facultad
discrecional ilimitada, ya que, según lo sostenido en el inciso anterior, no
hay una limitación que provenga de la propia disposición normativa, ya que no
hay determinados parámetros que acoten el ejercicio de la atribución
razonablemente, ni existe (sustantivamente) la obligación de fundamentar y
motivar el acto de autoridad.[3]
(d) Cabe
señalar que lo anterior se agrava con el hecho de que los únicos parámetros que pretenden ser límites para el ejercicio
de la facultad concedida a las Procuradurías, no terminan por limitar a la autoridad, ya que:
·
En el
primero de ellos (determinación de los delitos en que puede ejercerse la
facultad), no existe una identidad entre los delitos establecidos en el
artículo 16 y 40 Bis de la Ley Federal de Telecomunicaciones, ni de estos con
los artículos 133 Quater del Código Federal de Procedimientos Penales, ni el
178 Bis del Código Penal Federa; y
·
En el
segundo de ellos (atribución de la facultad a los titulares de las
Procuradurías), la propia disposición normativa termina por señalar que la
facultad es delegable, por lo que el supuesto control que implicaba el
ejercicio de la facultad por parte de los titulares de las instituciones se
disipa por completo.
En la lógica analizada, debe
advertirse que, tal y como se verá en los casos de derecho comparado que se
expondrán, los tribunales no reparan en señalar que la utilización de GPS no
resulta inconstitucional, en términos generales, cuando se utiliza para ubicar a una persona dentro de un ámbito público,
es decir, en lugares en los que su expectativa de privacidad disminuye o
desaparece, conclusión a la cual no puede arribarse cuando el GPS, por el
contrario, le sirve a la autoridad para obtener (o inferir) información en base
al historial que arroje el GPS después de un lapso de tiempo considerable en su
uso. De ahí que lo fundamental sea la forma en su empleo, no su empleo en sí.
IV.
LAS
CUESTIONES EN LA JURISPRUDENCIA COMPARADA.
Del estudio de las pocas causas en las que se ha analizado
por parte de los Tribunales la utilización de mecanismos como el GPS en apoyo
de las investigaciones, así como el impacto de tales medios en el derecho a la
intimidad, podemos concluir que no
existen doctrinas lo suficientemente claras y contundentes al respecto;
aunque lo que sí se puede advertir es
que, en todo caso, parecería
indefectible que la validez en la
utilización de esos mecanismos dependerá de los parámetros que se vayan
delimitando legal o jurisprudencialmente:
(a) Tribunal Supremo de España.
a.1)
Radiolocalización de lancha.
En la STS 4517/2007 de fecha 22 de junio de 2007 dentro del
recurso de apelación 2138/2006, ante la denuncia
de vulneración del derecho fundamental al proceso debido y a la intimidad del
quejoso, concretado por el hecho de que la autoridad colocó una baliza[4]
de seguimiento sin autorización judicial, el Tribunal Supremo señaló que:
“…la sentencia
impugnada da respuesta a la pretensión deducida (…) con una argumentación que
ha de ser reproducida para la desestimación del motivo. El artificio
colocado permitió a los agentes de investigación el seguimiento por mar de la
embarcación respecto a la que existían fundadas sospechas de su dedicación al
tráfico de drogas. La colocación de esa baliza permitió realizar el
seguimiento de la embarcación, ubicarla en alta mar y para su colocación, en
los exteriores del barco, no se precisó ninguna injerencia en ámbitos de
intimidad constitucionalmente protegidos. Se trata, en definitiva, de una
diligencia de investigación, legítima desde la función constitucional que tiene la policía judicial, sin que en su
colocación se interfiriera en un derecho fundamental que requeriría la
intervención judicial.”[5]
a.2)
Radiolocalización de personas con GPS.
Sin embargo, en la STS 7266/2008 de fecha 19 de diciembre de
2008 dentro del recurso de casación 674/2008, respecto de la utilización del
sistema “GPS” matizó que
“…respecto de la utilización de herramientas
electrónicas, sistema GPS, que pudieran producir injerencias, no autorizadas,
en la intimidad del investigado, al permitir, entre otras utilidades, que fuera
espacialmente ubicado, el propio Tribunal de instancia, con todo acierto,
se encarga de replicar este extremo afirmando que, en efecto, podría asistirle
la razón al recurrente si esa localización (SITEL o Sistema de Intervención
Telefónica) permitiera conocer el lugar exacto en el que el comunicante se
encontraba, pero que, cuando como en este caso, esa ubicación sólo puede
concretarse con una aproximación de varios cientos de metros, que es la
zona cubierta por la BTS o estación repetidora que capta la señal, en modo
alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a
la intimidad del sometido a la práctica de la diligencia.”[6]
Es decir, el Tribunal Supremo afirma que se podría vulnerar el
derecho a la intimidad, de quien así es espacialmente ubicado, si permitiera “conocer el lugar exacto en el que el
comunicante se encontraba…”, de lo
que debe concluirse que según el Tribunal, el uso de aparatos técnicos de
localización que no interfieran telecomunicaciones puede llegar a afectar el derecho a la intimidad de manera relevante si
determina la ubicación del investigado de forma exacta. Por lo que, al
menos hasta este momento para la jurisprudencia española, todo depende en
principio del grado de precisión del concreto sistema de localización usado.
Cabe señalar que por lo anterior, la doctrina española ha coincidido en afirmar que en estos casos (dispositivos que permitan conocer el lugar
exacto en el que el comunicante se encontraba), sólo la autorización
judicial tras la necesaria ponderación de su necesidad, utilidad y
proporcionalidad, la podrá autorizar a
priori, por afectar al derecho recogido en el art. 18.1 Constitución
española[7],
y en los supuestos urgentes de imposible racional consulta previa al Juez, la
propia razonabilidad policial, que será analizada ex post por el Juez, en función del grado de afección a la vida
privada que el geolocalizador técnico determine, debiéndose generar la
anulación de las pruebas que, en su caso, se hayan obtenido en violación del
derecho a la intimidad.
Como puede observarse, la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la medida dependerá de la forma en
que se encuentre regulada, y en última instancia, de la manera en que sea
utilizada en los casos concretos.
(b) Jurisprudencia EEUU.
b.1) New York vs. Weaver (2009).
En una sentencia de 4 a 3 votos, el Tribunal de Apelaciones del
Estado de Nueva York, resolvió el 12 de mayo de 2009, que la Policía del Estado había violado el derecho a la intimidad de un
presunto delincuente en virtud de que se colocó un dispositivo de seguimiento
GPS en el interior de su camioneta sin obtener una orden judicial. La policía
había utilizado el dispositivo para vigilar los movimientos del sospechoso,
Scott C. Weaver, durante más de dos meses. Sin embargo, el Tribunal de
Apelaciones del Estado de Nueva York ordenó que las evidencias obtenidas gracias
al dispositivo fueran suprimidas y ordenó un nuevo juicio para el señor Scott
C. Weaver.
El voto mayoritario fue escrito por el Presidente del Tribunal,
Jonathan Lippman, quien argumentó, entre otras cosas, que:
“No hay más
que considerar lo que la policía puede aprender, casi sin esfuerzo, desde la colocación
de un dispositivo. El conjunto de pasos de una persona a través del mundo, en los
ámbitos públicos y privados, puede ser trazado y grabado durante largos períodos
de tiempo, posiblemente, sólo teniendo la limitación de tener que cambiar las
baterías de la unidad de transmisión. La descripción de los datos
recuperados por la unidad de transmisión (…) serán viajes de naturaleza privada
tales como: las citas con el psiquiatra, el cirujano plástico, la clínica de
aborto, el centro de tratamiento contra el SIDA, el club de striptease, el
abogado penalista, el motel “de paso”, la reunión del sindicato, la mezquita, la
sinagoga o la iglesia, el bar gay y así sucesivamente. Las conclusiones que se
podrían obtener del uso de la tecnología y los registros serán perfiles muy
detallados, no sólo de a dónde vamos, sino que, por inferencias simples, se
podrá conocer de nuestras asociaciones, fines y preferencias políticas, religiosas,
relaciones de amistad, amorosas, por citar sólo unos pocos. Cuando se
utilizan varios dispositivos GPS, las inferencias permitirán resolver, aún más
precisamente, acerca de nuestras posibles actividades. Y, con el GPS convertida
en una característica cada vez más habitual en los coches y los teléfonos
celulares, será posible detectar a través de la tecnología con una precisión
cada vez mayor lo que somos y lo que no somos, cuándo lo somos y cuándo no lo
somos, y lo que hacemos y no hacemos, por mencionar sólo algunas de las
configuraciones empíricas altamente viables.
“Las técnicas
de vigilancia de la Policía implican valores competitivos de gran importancia
para todos los neoyorquinos: privacidad y seguridad. En ausencia de esta
decisión, nuestra Legislatura habría estado en condiciones de mirar a la
variedad de herramientas relacionadas con GPS disponibles en la actualidad para
las investigación a las autoridades policiales (…) Por supuesto, la
Legislatura sigue siendo libre de actuar en este ámbito. Pero al legalizar esta
particular tecnología de seguimiento GPS, mis colegas de la mayoría hemos
definido lo que la Legislatura no puede hacer. Por ejemplo, tal vez el aspecto
más controvertido de este caso fue la cantidad de tiempo: 65 días mientras el
cual el dispositivo de localización GPS se mantuvo en la camioneta de los
acusados. La Asamblea Legislativa podría haber considerado si se permite la
aplicación de la ley (con o sin una orden judicial) para colocar un dispositivo
en un vehículo por un período limitado de tiempo, basado en una sospecha
razonable de que esto produciría información relevante para una investigación
de actividades delictivas.
“En
conclusión,
“Sin duda
corresponde al poder judicial proteger los derechos individuales de los
neoyorquinos; no hay duda alguna acerca de que podemos establecer un mayor
nivel de protección para los derechos en virtud de nuestra Constitución
Política del Estado del que establezca el Tribunal Supremo en relación a la
Constitución nacional, por lo que no hay duda de que los avances tecnológicos
pueden amenazar la privacidad de las personas al permitir un nivel prohibitivo
y costoso de vigilancia.” [8]
Nuevamente, es fácil advertir en este caso que la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la medida dependerá de la forma en
que se encuentre regulada, y en última instancia, de la manera en que sea
utilizada en los casos concretos.
b.2) Wisconsin vs. Michael A.
Sveum (2009).
En mayo de 2009, Michael Sveum, un hombre de Wisconsin
experimentó lo que él denominó una violación a la privacidad. Sin embargo, la
Corte de Apelaciones de Wisconsin, en voz del juez Paul Lundsten, decidió por
unanimidad que la Policía de Madison no
violaba la protección que brinda la Constitución de los EEUU en contra de allanamientos
e incautaciones irrazonables (Cuarta enmienda[9])
cuando en secreto, se coloca un sistema
GPS en el coche del quejoso. Incluso destacó que las acciones de este tipo puedan
tener lugar sin una orden judicial.
La sentencia lo razona de la siguiente manera:
“Sveum se
opone a la admisión de las pruebas que muestran los movimientos de su coche
obtenidas mediante el sistema de localización por GPS. Argumenta que la orden la
Policía que autorizó colocar el dispositivo GPS en su coche se extralimitó. El
Estado responde que la orden era innecesaria porque no hay violación a la
Cuarta Enmienda. En respuesta, Sveum admite implícitamente que colocar el
dispositivo GPS en su coche y utilizarlo para monitorear los viajes en áreas
públicas no implica violación a la Cuarta Enmienda. Afirma, sin embargo, que
debido a que el dispositivo GPS permite a la policía conocer la ubicación de su
coche mientras estaba en su garaje y en el garaje de su patrón, pone fuera de
la vista pública toda la información obtenida desde el dispositivo GPS, por lo
que debería ser suprimida.
“Estamos de
acuerdo con el Estado que no se produce violación alguna cuando la policía usa
un dispositivo GPS para el seguimiento de un vehículo que es visible para el
público en general. Los casos seminales sobre este tema son los Estados
Unidos vs. Knotts, 460 EE.UU. 276, 103 S. Ct 1081, 75 L.Ed.2d 55 (1983), y
Estados Unidos vs Karo, 468 EE.UU. 705, 104 S. Ct 3296, 82 L.Ed.2d 530 (1984).
“En Knotts los
agentes del gobierno plantaron un "beeper", un transmisor de
radio dentro de un tambor de cinco galones que emite señales periódicas que
permitan el seguimiento con un receptor de radio (…) El Tribunal sostuvo que
el monitoreo del “beeper” mientras el vehículo estaba a la vista del público no
invadió ninguna expectativa legítima de la vida privada y, por tanto, no
constituye un registro o incautación contraria a la Cuarta Enmienda. El
Tribunal consideró que el dispositivo simplemente hizo más fácil descubrir lo
que ya era ‘voluntariamente transmitido a todo el que quería ver’.
“Una persona
que viaja en un automóvil en la vía pública de un lugar a otro no tiene ninguna
expectativa razonable de privacidad en sus movimientos (…) La vigilancia
visual de los lugares públicos a lo largo de [la] ruta o locales colindantes de
Knotts habría bastado para revelar todos estos hechos a la policía.
“En cambio, un
año después, en Karo, la Corte concluyó que cuando la policía utilizó un “beeper”
plantado en un recipiente similar, para determinar cuánto tiempo se mantuvo el
contenedor en ciertos lugares y para revelar la ubicación específica del
contenedor dentro de una instalación de almacenamiento, se provocó así una
violación a la Cuarta Enmienda. La Corte en Karo explicó que el gobierno
utilizó el dispositivo para obtener ‘información que no podría haber obtenido
mediante la observación desde fuera de las dependencias de la casa.’
“Knotts y Karo
enseñan que, en la medida en un dispositivo de seguimiento revela la
información de los viajes del vehículo que sean visibles para el público en
general, y dicha vigilancia visual se puede realizar sin orden judicial, por
tanto el uso del dispositivo no puede tampoco implicar violaciones a los derechos
protegidos por la Cuarta Enmienda. De ello se desprende que no hubo
violación a la Cuarta Enmienda, simplemente porque la policía utilizó un
dispositivo GPS para obtener información acerca del vehículo de Sveum que era
visible para el público en general.
“La Corte en
United States v. Garcia (2007), argumentó que si la policía sigue un coche
en su recorrido a través de cámaras montadas en postes de luz o de imágenes de
satélite como en Google Earth, no hay violación. En este caso, el
seguimiento fue por satélite. En lugar de transmitir imágenes, el satélite
transmite coordenadas geofísicas. La única diferencia es que en el caso de
imágenes nada toca el vehículo, mientras que en el caso que nos ocupa el
dispositivo de localización sí lo hace. Sin embargo, para este Tribunal es
una distinción sin ninguna diferencia práctica.”[10]
Nuevamente, es fácil advertir en este caso que la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la medida dependerá de la forma en
que se encuentre regulada, y en última instancia, de la manera en que sea
utilizada en el caso concreto. Es más, a
pesar de que pueda afirmarse que en Wisconsin
vs. Michael A. Sveum, la Corte de Apelaciones determinó que no existió
violación al derecho a la intimidad y vida privada, y por ello, la
colocación de un GPS a un vehículo puede hacerse incluso sin orden judicial, lo
cierto es que fue enfático en que esto
era así debido a que la información proporcionada por el GPS no hubiera sido
otra que la obtenida a través de un seguimiento visual.
De ahí que manifestara
su preocupación en el uso de la tecnología de cara al derecho a la
intimidad y a la vida privada. Lo dijo así:
“Las nuevas
tecnologías permiten, no como las antiguas (por el costo de ellas), la
vigilancia al por mayor. Uno puede imaginar a la policía colocando
dispositivos de localización GPS a miles de vehículos al azar (…) para
identificar patrones sospechosos de conducción. Uno se puede imaginar una
ley que requiera a todos los coches nuevos estar equipados con el dispositivo
para que el gobierno pueda hacer un seguimiento de todo el movimiento vehicular
en los Estados Unidos.
“El progreso
tecnológico es una amenaza a la privacidad al permitir medidas de
vigilancia que en épocas anteriores hubieran sido prohibidas.
“También
estamos preocupados por el uso privado de los dispositivos de vigilancia GPS.
A medida que el Séptimo Circuito y un reciente artículo del New York Times
indican, la tecnología GPS está disponible a bajo costo para el público en
general. Aunque hay usos privados, obviamente legítimos, tales como una
compañía de camiones seguimiento de la ubicación de sus camiones, también hay
muchos usos privados que deben ser prohibidos.
“Por
consiguiente, instamos a la legislatura para explorar las limitaciones que
deben imponerse sobre el uso de GPS y otros dispositivos similares, tanto por
el gobierno como por particulares. Estas limitaciones parecen estar en
consonancia con las limitaciones de la legislatura ha puesto en la intercepción
de las comunicaciones electrónicas.” [11]
De lo anterior, pudiera arribarse a otra conclusión: la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la utilización de medios como el GPS radicará en si la
parte que la utiliza (gobierno o particulares), tienen o no derecho a conocer
la información que se puede obtener (o inferir) de dispositivos de este
tipo.
b.3) United States vs.
Jones (2012).
Un último caso que debe analizarse es el resuelto
recientemente por la Corte Suprema de EEUU, según la cual, por unanimidad, la instalación de un GPS sin orden judicial
en el automóvil de Jones es un allanamiento contrario a la Cuarta enmienda.
En el que en el 2005, el
gobierno solicitó a la Corte del Distrito de Columbia, una autorización
judicial que le permitiese el uso de un sistema de seguimiento electrónico
en el jeep del imputado que, aunque registrado a nombre de su esposa, era
evidentemente (en base a la información obtenida) el que él usaba regularmente.
La autorización judicial fue otorgada para ser usada en el Distrito de Columbia
y por un periodo de 10 días.
Sin embargo, en el
día 11 y no en el Distrito de Columbia, sino que en Maryland, los agentes policiales instalaron un
dispositivo de Global Positioning System (en adelante GPS)
en el fuselaje del jeep del imputado mientras se encontraba aparcado en un
estacionamiento público. Por el resto de los 28 días, el gobierno utilizó
el GPS para seguir el movimiento del vehículo. A partir de las señales de
múltiples satélites, el aparato de GPS podía informar cada 10 segundos el lugar
del vehículo en un radio de 15 a 30 metros, y enviaba esa información a un
software (Google Earth) que permitía seguirlo y registrarlo durante las 24
horas, los 7 días de la semana.
Por último, el
Gobierno obtuvo suficiente evidencia en contra de Jones y pudo imputarle
formalmente cargos a él y a otras personas por los delitos de conspiración para
distribuir estupefacientes, y posesión con intención de distribuir 5 kilogramos
o más de cocaína y 50 gramos y algo más de pasta base de cocaína. Antes del juicio
Jones presentó una moción para suprimir la información obtenida a partir del
dispositivo de GPS.
La Corte del Distrito
acogió la moción pero sólo en parte,
señalando que se debía excluir del juicio toda la información obtenida cuando
el vehículo se encontraba detenido en el garaje de la casa de Jones, pero no el
resto. De hecho, la Corte del Distrito motivo su decisión indicando que "una
persona manejando un automóvil en lugares públicos no tiene una expectativa
razonable de privacidad en sus movimientos de un lado a otro". La
Corte del Distrito lo condenó a cadena perpetua.
La Corte de
Apelaciones del Distrito de Columbia revirtió la condena tomando en
consideración, básicamente, la admisión de la evidencia obtenida por el
dispositivo GPS, sin una autorización judicial previa lo que, argumentó,
violaba la Cuarta Enmienda. La Corte Suprema de Estados Unidos decidió acoger
la causa a revisión el 27 de junio de 2011, escuchó los argumentos el día 8 de
noviembre del mismo año y, finalmente, dio a conocer su decisión el lunes 23 de
enero del 2012.
La decisión de la Corte Suprema fue redactada por el Juez
Scalia, quien fue acompañado en su argumentación por los jueces Roberts,
Kennedy y Thomas. Por otra parte, la Jueza Sotomayor, aunque compartió la
decisión de Scalia, concurrió con un voto personal. Finalmente, el Juez Alito
escribió el último voto concurrente, al cual se sumaron los jueces Ginsburg,
Breyer y Kagan.
Lo razonado en tal sentencia fue del tenor siguiente:
Opinión formal de la Corte (jueces Scalia, Roberts, Kennedy y
Thomas):
En términos generales la opinión de la Corte fue en el
sentido de que la utilización del GPS en el automóvil del quejoso constituyó
una violación a la Cuarta enmienda:
“La Cuarta
Enmienda establece en su parte pertinente reconoce ‘[e]l derecho del
pueblo a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos contra
allanamiento e incautaciones irrazonables, no será violado.’ No cabe duda que
un vehículo es un ‘efecto’, término que se utiliza en la enmienda. United
States v. Chadwick, 433 U. S. 1, 12 (1977). Por ello sostenemos que la
instalación del Gobierno de un dispositivo GPS en un vehículo, y su uso para
vigilar los movimientos del mismo constituye un ‘allanamiento’.
“El texto de
la Cuarta Enmienda refleja su estrecha relación con la propiedad, pues de lo
contrario se habría referido sólo al ‘derecho del pueblo a la protección contra
allanamientos e incautaciones irrazonables’; la frase ‘en sus personas, domicilios,
papeles y efectos’ habría sido superflua.”[12]
En suma, resalta en
el voto de mayoría la especial relación entre el contenido de la Cuarta enmienda
y el ejercicio de los derechos de propiedad, con lo cual se refuerza la
tesis de la intromisión del gobierno en la esfera de propiedad de la persona.
Nótese lo anterior en el siguiente razonamiento:
“En Katz v.
United States, 389 U. S. 347, 351 (1967), se dijo que ‘la Cuarta
Enmienda protege a las personas, no lugares’, y encontró una violación en
la fijación de un dispositivo de escucha a una cabina de teléfono público. [Pero] la Corte explicó que ‘los derechos de
propiedad no son la única medida de violaciones a la Cuarta Enmienda’ lo que no significa ‘apagar la protección
previamente reconocida a la propiedad’.”
Así, la opinión
mayoritaria no entraría a analizar el alegato del Gobierno consistente en
afirmar que en el caso Jones no tenía ninguna “expectativa razonable de privacidad” en el área inferior del Jeep
visitada por agentes del Gobierno, ni en los lugares en que se transportó en
vías públicas ya que eran visibles a todos. A la posición mayoritaria le bastó
considerar como un “efecto” al automóvil y por ello consideró la instalación
sin orden judicial como un allanamiento contrario a la Cuarta enmienda.
Voto concurrente (jueza Sotomayor):
La jueza Sonia
Sotomayor afirmó que coincidió en que el gobierno había obtenido la
información allanando la propiedad de Jones y por la invasión de su
privacidad. Sin embargo, ella enfatizó
que la Cuarta enmienda no sólo protege violaciones a la propiedad. Dijo
que el allanamiento al que se refiere la Cuarta enmienda se produce cuando el
gobierno viola una expectativa subjetiva de privacidad que la sociedad reconoce
como razonable, que es particularmente importante en una época donde la
intrusión física no es necesaria para concretar muchas formas de vigilancia.
“La conciencia
de que el Gobierno puede estar viendo con frialdad las libertades de asociación
y de expresión. Y el poder irrestricto del Gobierno de reunir datos que
revelan aspectos íntimos de la identidad es susceptible de abuso. El resultado
neto es que el monitoreo por GPS -poniendo a la disposición del
Gobierno, a un costo relativamente bajo, un quantum importante de información
íntima sobre cualquier persona que, a su discreción, realiza un seguimiento- puede ‘alterar la
relación entre el ciudadano y el gobierno en un manera que contraria a la sociedad
democrática’.
“Yo tomaría
estos atributos de monitoreo del GPS en cuenta al considerar la existencia de
una expectativa razonable de privacidad en la sociedad en la suma de los
movimientos públicos. Me pregunto si la gente razonablemente espera que sus
movimientos serán registrados y agregados de una manera que permita al Gobierno
determinar, más o menos a voluntad, sus creencias políticas y religiosas, los
hábitos sexuales, y así sucesivamente. Yo no considero determinante el
hecho de que el Gobierno podría obtener los frutos del monitoreo por GPS a
través de las técnicas legales de vigilancia convencionales.” [13]
De esta forma, la jueza Sotomayor termina por reconocer que, tarde o temprano, la discusión en torno a la vigilancia de imputados no podrá zanjarse
sin revisar el estándar Katz, en
particular, en la aplicación de estos medios tecnológicos modernos de
seguimiento.
Voto concurrente (juez Alito, Ginsburg, Breyer y Kagan):
El juez Samuel Alito se
mostró de acuerdo en el fallo, pero criticó la formulación en términos de
transgresión a la propiedad. Él consideró que tal construcción tensaba
el lenguaje de la Cuarta enmienda y que sería mejor para analizar el caso
mediante la determinación de si el Gobierno había o no violado las expectativas
razonables de privacidad de Jones. Veamos:
“El Tribunal
tiene la pretensión de que la instalación y el uso del GPS constituye en sí un
allanamiento (…) pero esta conclusión es dependiente de la proposición
cuestionable de que estos dos procedimientos no pueden ser separados para fines
de análisis de la Cuarta Enmienda. Si estos dos procedimientos fueran
analizados por separado, no estaría del todo clara la opinión de la Corte en
considerarla en si un allanamiento. Está claro que la fijación del
dispositivo GPS no es en sí un allanamiento, ya que si el dispositivo no hubiera
funcionado o si los oficiales no lo hubieran usado, no habría información relevante
(…) Por el contrario, el Tribunal admite en United States v. Knotts, 460 U. S.
276 (1983), que el uso de un dispositivo electrónico clandestinamente plantado
para vigilar los movimientos de un vehículo en la vía pública no equivale a un
allanamiento.” [14]
De esta forma, el juez Alito
advierte al menos tres inconsistencias de la opinión formal de la Corte, a
saber:
a) Se preocupa de un aspecto menor,
circunstancial y material como es el de la colocación y ubicación del
dispositivo GPS, pero en cambio no se hace cargo de un aspecto central como es
el de la utilización del dispositivo con el objetivo de investigación y
seguimiento en un largo periodo de tiempo;
b) Genera resultados incongruentes, por ejemplo, si la policía utiliza un GPS
en un auto y lo utiliza por un pequeño periodo de tiempo, según la Corte habría
una violación de a la Cuarta enmienda, pero si los policías siguieran el mismo
vehículo a través de otros vehículos o con ayuda aérea, y por un largo periodo
de tiempo, entonces ese seguimiento no la infringiría;
c) El razonamiento de la Corte en base al
estándar -no de la expectativa
razonable de privacidad- sino de violación (trespass) a la propiedad, genera importantes problemas de vaguedad en
casos que involucran seguimiento con mecanismos electrónicos, así por ejemplo,
si el gobierno en vez de instalar un GPS en un vehículo utilizara el que hoy viene
ya instalado en el vehículo, o si se dispusiera la obligación para las empresas
fabricadoras de automóviles que pusieran un GPS en los vehículos, el razonamiento
en base al estándar de “trespass” perdería todo sentido.
V.
CONCLUSIONES.
1º La
utilización de tecnologías como un
medio para hacer más eficientes las investigaciones no es inconstitucional en sí, siendo necesario, en todo caso,
analizar la forma en que se encuentra regulada dicha utilización, es decir, los
alcances, autoridades, circunstancias, etc., en que ésta pueda actualizarse.
2º Los
tribunales no reparan en señalar que la
utilización de GPS no resulta inconstitucional, en términos generales, cuando
se utiliza para ubicar a una persona dentro de un ámbito público, es decir,
en lugares en los que su expectativa de
privacidad disminuye o desaparece, conclusión a la cual no puede arribarse
cuando el GPS, por el contrario, le sirve a la autoridad para obtener (o
inferir) información en base al historial que arroje el GPS después de un lapso
de tiempo considerable en su uso. De ahí que lo fundamental sea la forma en su
empleo, no su empleo en sí.
3º En
la lógica anterior, se considera que la
regulación establecida en los artículos 133 Quáter, del Código Federal de
Procedimientos Penales, 16, fracción I, apartado D y 40 bis, de la Ley Federal
de Telecomunicaciones, resultaría violatoria de los derechos a la intimidad y
vida privada debido a que no establece límites de modo, tiempo o lugar, o
en su defecto, no propicia la participación de una autoridad judicial que verifique
la admisibilidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, atribuyendo así
una facultad discrecional ilimitada a las Procuradurías.
[1] RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ELEMENTOS
QUE EL JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE TOMAR EN CUENTA PARA CONSIDERARLAS VÁLIDAS. J];
10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro V, Febrero de 2012, Tomo 1;
Pág. 533
[2] ACTOS DE MOLESTIA. REQUISITOS MÍNIMOS QUE DEBEN
REVESTIR PARA QUE SEAN CONSTITUCIONALES, [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su
Gaceta; XVII, Abril de 2003; Pág. 1050
[3] FACULTADES DISCRECIONALES DE LAS AUTORIDADES.
LIMITACIÓN A SU EJERCICIO, [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro
I, Octubre de 2011, Tomo 2; Pág. 1088
[4] Señal fija o móvil que se pone de marca para indicar
lugares peligrosos o para orientación del navegante.
[5]http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=418273&links=&optimize=20070719&publicinterface=true,
fundamento jurídico núm. 2°.
[6]http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=4273329&links=&optimize=20090205&publicinterface=true,
fundamento jurídico núm. 1°.
[7] Artículo 18. 1. Se garantiza el derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
[8]
http://caselaw.findlaw.com/ny-court-of-appeals/1140764.html
[9] Cuarta
enmienda: No se violará el
derecho del pueblo a la seguridad en sus personas, hogares, documentos y
pertenencias, contra allanamientos e incautaciones fuera de lo razonable, y no
se emitirá ningún Mandamiento judicial para el efecto, si no es en virtud de
causa probable, respaldada por Juramento o promesa, y con la descripción en
detalle del lugar que habrá de ser allanado y de las personas o efectos que
serán objeto de detención o incautación.
[10]
http://caselaw.findlaw.com/wi-court-of-appeals/1075552.html, fundamentos
jurídicos núm. 6 a 13.
[11] http://caselaw.findlaw.com/wi-court-of-appeals/1075552.html,
fundamentos jurídicos núm. 20 a 22.
[12]
http://www.supremecourt.gov/opinions/11pdf/10-1259.pdf, Opinion of the Court, pp.
3 y 4.
[13]
http://www.supremecourt.gov/opinions/11pdf/10-1259.pdf, SOTOMAYOR, J.,
concurring, pp. 3 y 4.
[14]
http://www.supremecourt.gov/opinions/11pdf/10-1259.pdf, ALITO, J., concurring
in judgment, p. 8.
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