Una respuesta jurídico-constitucional
a la despenalización del aborto.
Publicado en Ars Iuris
(Revista del Instituto Panamericano de Jurisprudencia)
N° 37, enero-junio 2007
a)
Preámbulo.[1]
Mucho se ha dicho y discutido en
relación a diversas iniciativas que se han presentado, tanto a nivel local en la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal, como a nivel federal en el Senado de
la República, cuya finalidad, en ambos casos, es reformar algunas disposiciones
legales, entre ellas, el Código Penal para el Distrito Federal, y el Código
Penal Federal, con el objeto de despenalizar el aborto –en cualquier supuesto-
siempre y cuando se realice dentro de las primeras doce semanas de gestación.
Al respecto, se han escuchado las
voces que argumentan a favor y en contra de una y otra postura. No obstante,
consideramos que en este debate debe atenderse, no sólo a argumentos morales y
religiosos –utilizados por un sinnúmero de asociaciones religiosas y civiles
que están en contra de la propuesta- o bien a argumentos meramente prácticos utilizados principalmente por aquellas personas que están a favor del
proyecto.
Consideramos que en este debate, no se
ha atendido, con el rigor que el mismo requiere, lo que al respecto nos pueda
decir la ciencia jurídica, en concreto el Derecho Constitucional, ya que como
todos sabemos, al ser la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
el máximo ordenamiento jurídico en nuestro país, sin duda alguna, toda reforma
que se pretenda aprobar a cualquier norma jurídica, ya sea por la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal o por el Congreso de la Unión, debe –ineludiblemente- estar de
acuerdo con los postulados y derechos en ella reconocidos.[2]
Por ello consideramos de vital
importancia que los constitucionalistas no quedemos atónitos ante este tipo de
debates, y aportemos de una manera objetiva, los elementos que puedan
clarificar -desde el punto de vista estrictamente jurídico- la solución al
mismo.
En este propósito, consideramos
necesario –en un primer momento- realizar un análisis jurídico del estado
actual que guarda, tanto a nivel federal como a nivel local, la regulación del
aborto, para que posteriormente podamos establecer, a la luz de la Constitución
y de los criterios adoptados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
torno a ella, si las propuestas que tienen por objeto despenalizar el aborto
que se realice durante las primeras doce semanas de gestación, están o no de
acuerdo con nuestra Carta Magna y por lo tanto, prever -en caso de su
aprobación- si serían o no constitucionales.
b)
Regulación
del aborto a nivel Federal.
El aborto se
encuentra tipificado como delito en el artículo 329 del Código Penal Federal, estableciendo
que “Aborto es la muerte del producto de
la concepción en cualquier momento de la preñez”, señalando que en la
comisión de dicho ilícito pueden ser sujetos activos del mismo, la madre, los médicos
y las personas que sin consentimiento de la madre lo practiquen.
Asimismo,
establece como excluyentes de responsabilidad, es decir, que cuando el aborto
sea practicado en alguno de los supuestos siguientes no será punible, y por lo
tanto no se sancionará a los sujetos activos del mismo. El aborto no es punible,
de acuerdo con los artículos 333 y 334 del Código Penal Federal, cuando:
· Sea causado por imprudencia de la mujer embarazada.
· El embarazo sea resultado de una violación.
· Cuando la mujer embarazada corra peligro de muerte de no
practicarse el aborto.
Por lo anterior,
en todos los demás casos en que no se actualicen alguno de los supuestos antes
señalados, el aborto será sancionado con penas de prisión que oscilan entre uno
y ocho años de prisión dependiendo el sujeto activo del delito y las
circunstancias en la que se cometa el ilícito. [3]
c)
Regulación
del aborto en el Distrito Federal.
Por su parte, el Nuevo
Código Penal para el Distrito Federal, tipifica el delito de aborto en su
artículo 144 señalando que “Aborto es la
muerte del producto de la concepción en cualquier momento del embarazo”, y
que pueden ser sujetos activos de dicho ilícito la madre, los médicos, y las
personas que sin consentimiento de la madre lo practiquen.
Al igual que a
nivel federal, el delito de aborto en el Distrito Federal, presenta algunas
excluyentes de responsabilidad, supuestos en los cuales dicho delito no será
sancionado. Así pues, el artículo 148 del Nuevo Código Penal para el Distrito
Federal establece que se consideran como excluyentes de responsabilidad penal
en el delito de aborto los siguientes supuestos:
· Cuando el embarazo sea resultado de una violación o de
una inseminación artificial.
· Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada
corra peligro de afectación grave a su salud a juicio del médico que la asista,
oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea
peligrosa la demora;
· Cuando a
juicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar
que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar
como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo
la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer
embarazada; o
· Que sea
resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada.
Cabe señalar que
dicho ordenamiento legal establece que los médicos tendrán la obligación de
proporcionar a la mujer embarazada, información objetiva, veraz, suficiente y
oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como
de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda
tomar la decisión de manera libre, informada y responsable. Esta obligación
podría ser tema de todo un análisis a fin de determinar si se cumple o no en la
realidad.
Asimismo, todos
los demás casos que no encuadren en los supuestos antes señalados, serán
sancionados con penas que oscilan entre uno y diez años de prisión dependiendo
de las circunstancias y los sujetos activos del delito.[4]
d)
Un
antecedente importante… La ley “Robles”.
Cabe señalar que, una vez realizado el
análisis de la regulación del aborto, tanto a nivel federal como a nivel local
en el Distrito Federal, la principal diferencia que se puede advertir se ubica
en el tema de las excluyentes de responsabilidad, ya que mientras a nivel
federal estas se reducen a tres supuestos, en el Distrito Federal se establecen
cuatro.
En este sentido, debemos decir que las
excluyentes de responsabilidad que se aplican indistintamente en los dos
niveles de gobierno se actualizan cuando el aborto: a) sea causado
por imprudencia de la mujer embarazada; b) el embarazo sea resultado de una
violación; y c) cuando la mujer embarazada corra peligro de muerte de no
practicarse el aborto.
Por lo anterior, la única excluyente
de responsabilidad que no coincide en los dos sistemas y que por lo tanto, únicamente
aplica en el Distrito Federal, es la que señala que el aborto no será
sancionado cuando a juicio
de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar que el
producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como
resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la
sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer
embarazada.
Como ya hemos
visto, esta excluyente de responsabilidad se encuentra establecida en el
artículo 148 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, el cual fue
promulgado por el ex Jefe de Gobierno, Andrés Manuel López Obrador y publicado
en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de julio de 2002.
No obstante, esta
excluyente de responsabilidad se generó por una reforma al antiguo Código Penal
para el Distrito Federal en su artículo 334 en el año de 1999, cuando la ex
Jefa de Gobierno del Distrito Federal, Rosario Robles Berlanga, propuso a la
Asamblea Legislativa dicha modificación. Como es obvio, esta reforma sería
asumida por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal cuando se aprobó –en el
2002- el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal.
Sin duda alguna,
este episodio debe ser
parte del presente análisis, ya que el debate –muy parecido al actual- que se
generó en torno a dicha reforma provocó que, una vez aprobada la misma en el
seno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, una minoría de diputados
locales que se opusieron a su aprobación, presentarán ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nación una acción de inconstitucionalidad con fundamento en el
artículo 105, fracción II de nuestra Constitución.[5]
La acción de inconstitucionalidad, tal
y como lo señala el artículo antes mencionado, es un procedimiento de control
constitucional en virtud del cual, la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
en su carácter de tribunal supremo y último intérprete constitucional, revisa
si las adiciones o reformas hechas a cualquier norma de carácter general son o
no constitucionales, es decir, si están de acuerdo o no con nuestra
Constitución; claro está, siempre y cuando alguno de los sujetos legitimados
para presentarla así lo haga.
Como ya hemos dicho, fueron
precisamente diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal (integrantes de los grupos parlamentarios del PAN y PVEM), quienes al
no estar conformes con la reforma aprobada, ya que para ellos, la excluyente de
responsabilidad que permitía practicar el aborto en el caso de que se diagnosticara que el producto de la concepción presente
alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos
o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, violaba los principios establecidos,
no sólo en la Constitución mexicana, sino en diversos tratados internacionales
suscritos por nuestro país, en los cuales se reconoce y protege el derecho a la
vida desde el momento de la concepción.
Así fue como los once ministros
integrantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se avocaron al
estudio y resolución de la acción de inconstitucionalidad 10/2000, y fueron los
días 29 y 30 de enero de 2002, cuando por mayoría de siete votos, emitieron su
resolución en el sentido de que la protección del derecho a la vida del
producto de la concepción deriva de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, de los tratados internacionales y de las leyes federales y locales.[6]
Cabe señalar que dicha resolución posee una lógica jurídica impecable, debido
a que, el Tribunal Supremo de nuestro país, no se limitó a interpretar las
normas constitucionales y legales existentes, sino que integró el texto
constitucional ya que del análisis literal de nuestra Carta Magna, no se podrá
encontrar ningún artículo que reconozca expresamente el derecho a la vida de
los seres concebidos no nacidos, no obstante, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, de realizar una interpretación sistemática y hermenéutica de nuestra
Constitución, llegó a la conclusión de que sí se encuentra reconocido este
importante derecho y que por lo tanto el Estado y sus representantes deben
tutelarlo.
Pese a la resolución antes mencionada
y a su magnífica estructuración, la reforma impulsada en 1999 por la ex Jefa de
Gobierno, Rosario Robles Berlanga, aún continua vigente debido a que el propio
artículo 105, fracción II de nuestra Constitución, en su último párrafo establece
que: “Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia sólo podrán declarar la
invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una
mayoría de cuando menos ocho votos.”[7]
Es por ello, que
en el Distrito Federal continúa vigente dicha excluyente de responsabilidad, ya
que para que la SCJN pudiera declarar inconstitucional –con efectos generales- dicha
reforma, se requerían ocho votos de los once ministros que la integran, lo cual
no ocurrió.[8]
No obstante,
consideramos que esta resolución sienta un precedente judicial muy importante
que debe ser tomado en cuenta en el debate que hoy de ha generado en torno a la
despenalizar el aborto en el Distrito Federal, ya que deberá analizarse desde
un punto de vista –estrictamente jurídico y constitucional- a fin de que prever
si la reforma que permita practicar un aborto libremente por cualquier mujer
dentro de las primeras doce semanas de la gestación, es o no acorde con nuestro
texto constitucional.
Al parecer, lo
único claro en el debate actual, es que la Asamblea Legislativa aprobará dicha
reforma –si esto no ocurre antes de que el presente estudio sea publicado-,
debido a que la Coalición Parlamentaria Social Demócrata (PRD – PT –
CONVERGENCIA) apoya la misma, contando con la mayoría necesaria para su
aprobación, es decir, 36 diputados de un total de 65.
No obstante, de
lo que también podemos estar seguros es que habrá nuevamente un grupo
minoritario de diputados que solicite –vía acción de inconstitucionalidad- la
revisión por parte de la SCJN de dicha reforma, por lo que consideramos que el
debate y análisis estrictamente jurídico se dará en el seno de nuestro máximo
tribunal, donde –al margen de cualquier aspecto político, ideológico o
religioso- los ministros deberán analizar la constitucionalidad de la reforma.
No se debe perder de vista que se ha
comenzado a manejar en los medios de comunicación que el grupo parlamentario
del PAN -bancada que se ha manifestado expresamente en contra de la propuesta- en
la Asamblea Legislativa no reuniría la cantidad de diputados necesarios para
presentar la acción de inconstitucionalidad ya que cuenta con 17 diputaciones
y la Constitución, en su artículo 105
fracción II, inciso e), establece que dicho procedimiento puede ser solicitado cuando
se reúna por lo menos el 33 por ciento de los diputados de la Asamblea, es
decir, 22 diputados.
No obstante, debe tenerse en cuenta
que la acción de inconstitucionalidad podría ser presentada por el Procurador
General de la República, o bien, por la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, así como por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, por
lo que, tanto el procurador Eduardo Medina Mora, como el Dr. José Luis
Soberanes Fernández o el Mtro. Emilio Álvarez Icaza, podrían hacer frente a la
responsabilidad histórica de solicitar a la SCJN que analice la constitucionalidad
de la reforma en comento, con lo cual no sólo se estaría fortaleciendo a la
SCJN como tribunal constitucional[9],
sino que se generaría la posibilidad de que la reforma fuera analizada al
margen de cualquier aspecto de tipo religioso, moral o práctico.
El artículo constitucional mencionado
es del tenor siguiente:
Art. 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los términos que señale la ley reglamentaria, de los
asuntos siguientes:
I…
II. De las acciones de inconstitucionalidad que tengan por
objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y
esta Constitución.
Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse,
dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la
norma, por:
a)…
b)…
c) El Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del Distrito
Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Estado
Mexicano;
d)…
e) El equivalente al treinta y tres por ciento de los
integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, en contra de leyes expedidas por la propia Asamblea.
f)…
g) La Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carácter federal, estatal y del
Distrito Federal, así como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo
Federal y aprobados por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos
consagrados en esta Constitución. Asimismo los organismos de protección de los derechos
humanos equivalentes en los estados de la República, en contra de leyes expedidas
por las legislaturas locales y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal,
en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
Por lo que hace a
la iniciativa presentada por el senador Pablo Gómez del Partido de la
Revolución Democrática, la cual tiene la misma finalidad pero a nivel federal,
su aprobación no se ve con tanta claridad como la anterior, ya que en el
Congreso de la Unión dicho partido político no cuentan con la mayoría
parlamentaria con la que sí cuenta en la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal. No obstante, habrá que esperar y estar atentos.
e)
Contenido
de la iniciativa presentada en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
Como ya hemos dicho, es la Coalición
Parlamentaria Social Demócrata (PRD–PT– CONVERGENCIA) quien presentó la
iniciativa en cuestión[10],
la cual tiene por objeto modificar los artículos 145 y 147 del Nuevo Código
Penal para el Distrito Federal, a fin de que el “aborto voluntario” estuviera permitido y ya no
sea considerado delito, siempre y cuando se practique durante las primeras doce
semanas de gestación.
El proyecto de reforma es del tenor siguiente:
Art. 145.- Se impondrá pena de seis
meses a dos años de prisión o de cien a trescientos días de trabajo en favor de la comunidad, al que hiciere abortar a una
mujer, sea cual fuere el medio que empleare, siempre que lo haga con
consentimiento de ella. En este caso no se impondrá pena alguna cuando el
aborto se realice durante las primeras doce semanas de gestación.
Cuando falte el consentimiento,
la prisión será de cinco a ocho años. Si mediare violencia física o moral se
impondrá de ocho a diez años de prisión.
Art. 147.- A la mujer que voluntariamente practique aborto o consienta en que
otro la haga abortar después de la décima segunda semana de gestación,
se le impondrá de cien a trescientos días de trabajo en
favor de la comunidad. En este caso, el delito de aborto sólo se sancionará
cuando se haya consumado.
Los
médicos tendrán la obligación de proporcionar a la mujer embarazada que desee
abortar, información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los
procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como de los apoyos y
alternativas, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera
libre, informada y responsable.
Asimismo, ya se ha generado un
dictamen preliminar[11]
en torno a la propuesta antes señalada y otras que se han sometido a la
consideración de la Asamblea Legislativa. Dicho dictamen, derivado del trabajo
parlamentario de las Comisiones Unidas de Administración y Procuración de
Justicia, de Salud y Asistencia Social
y, de Equidad y Género de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, propone
–en términos generales- agregar una quinta excluyente de responsabilidad a las
cuatro que ya se encuentras establecidas en el artículo 148 del Nuevo Código
Penal para el Distrito Federal. La propuesta es el tenor siguiente:
Art. 148…
I...
II…
III…
IV…
V. Cuando a juicio y a
solicitud de la mujer de no provocarse el aborto durante las primeras doce
semanas de gestación se afecte su proyecto de vida y su desarrollo integral.
En los casos contemplados en las fracciones I, II, III y V los médicos tendrán la obligación de
proporcionar a la mujer embarazada, información objetiva, veraz, suficiente y
oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como
de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda
tomar la decisión de manera libre, informada y responsable.
En los casos contemplados en las
fracciones I, II, III, y V el aborto sólo lo podrán realizar prestadores del
servicio de salud
En este sentido, lo que se propone con
esta reforma es adicionar una excluyente de responsabilidad más a las que
actualmente ya se aplican en el Distrito Federal. La excluyente de
responsabilidad consistiría en que: el
aborto voluntario, es decir, con el consentimiento de la mujer embarazada que
sea practicado durante las primeras doce semanas de gestación, no será punible,
y por lo tanto no será sancionado.
Por lo que respecta a la inclusión en
este dictamen del requisito de que deba afectarse el proyecto de vida de la
mujer a fin de justificar el aborto voluntario, consideramos irrelevante su
inclusión, ya que no constituye un elemento objetivo que pueda ser sujeto de
valoración, sino más bien constituye un elemento subjetivo que cada mujer podrá
argumentar, crear -o incluso- inventar.
f)
Análisis
del proyecto de reforma a la luz de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos y de las leyes que de ella emanan.
Como ya hemos advertido, debido al
debate que se ha levantado en torno a esta propuesta, una vez que se apruebe en
el seno de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, será sujeta a control
constitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, vía acción de
inconstitucionalidad, tal y como ocurrió en el 2000 con la “ley Robles”.
Por ello, vemos necesario realizar un
análisis jurídico que nos permita determinar la constitucionalidad o no de
dicha reforma, al margen de cualquier argumento de carácter práctico, moral o
religioso.
En este propósito, tomaremos como base
de dicho análisis, la tesis jurisprudencial que emitió la SCJN en torno a la
acción de inconstitucionalidad 10/2000, ya que en ella se incluyen muchos de
los criterios que sin duda alguna serían nuevamente considerados, pero ahora en
torno de esta nueva reforma.
En este sentido, las conclusiones que nos
arroja el análisis jurídico – constitucional en torno a este debate, son las
siguientes:
Primera.- Analizando cuidadosamente el texto constitucional, no se
puede advertir artículo alguno en el que expresamente se reconozca el derecho a
la vida de los seres concebidos no nacidos, sin embargo, del análisis
sistemático de los artículos 4° y 123 apartado A, fracciones V y XV, y apartado
B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, podemos concluir que su finalidad es la procuración de la salud y el
bienestar de los seres humanos, así como la protección de los derechos de la
mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la tutela del
producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla,
independientemente del proceso biológico en el que se encuentre.
El artículo 4° constitucional, en su
tercer párrafo establece que:
Art. 4o…
...
Toda persona tiene derecho a la
protección de la salud…
Por su parte, el artículo 123 de la Constitución,
tienen por objeto regular y establecer los principios en base a los cuales se
deben regir las relaciones laborales, ya sea entre patrones y trabajadores del
sector privado, o entre los Poderes de la Unión y sus trabajadores. En este
propósito, este artículo establece diversas obligaciones para los patrones y
derechos para los trabajadores, de los cuales claramente se puede observar que
nuestra Constitución, reconoce y protege el derecho a la vida de los seres
concebidos no nacidos.
Los derechos y obligaciones antes
mencionadas son las siguientes:
Art. 123.
A…
V. Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos
que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en
relación con la gestación…
XV. El patrono estará obligado a observar, de acuerdo con la
naturaleza de su negociación, los preceptos legales sobre higiene y seguridad
en las instalaciones de su establecimiento, y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir
accidentes en el uso de las máquinas, instrumentos y materiales de trabajo, así
como a organizar de tal manera éste, que resulte la mayor garantía para la
salud y la vida de los trabajadores, y
del producto de la concepción, cuando se trate de mujeres embarazadas.
Las leyes contendrán, al efecto, las sanciones procedentes en cada caso;
B…
XI. La seguridad social se organizará conforme a las
siguientes bases mínimas:
c) Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos
que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en
relación con la gestación; gozarán forzosamente de un mes de descanso antes de la fecha fijada
aproximadamente para el parto y de otros dos después del mismo, debiendo
percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieran
adquirido por la relación de trabajo…
Segunda.- Del análisis de la Convención sobre los Derechos del Niño,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 25 de enero de 1991, se
desprende –de su preámbulo y artículo 6°- que la protección de la vida del niño
debe procurarse tanto antes como después del nacimiento.
Preámbulo.
Los Estados Partes en la
presente Convención,
Reconociendo que las Naciones
Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos
Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda
persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin
distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición,
Teniendo presente que, como se
indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su
falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento",
Artículo 6
1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a
la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del niño.
Tercera.- Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicado en el Diario Oficial
de la Federación el 20 de mayo de 1981, establece, en su artículo 6°, que la
protección del derecho a la vida es un derecho inherente a la persona humana.
Artículo 6
1.
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.
Cuarta.- Del estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el
Distrito Federal, como ya hemos dicho, se advierte que prevén la protección del
bien jurídico de la vida humana en el plano de su gestación fisiológica, al
considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la
muerte, de ahí que los artículos artículo 329 del Código Penal Federal y 144 del Código Penal para el Distrito Federal establezcan
que “Aborto es la muerte del producto de
la concepción en cualquier momento de la preñez o del embarazo”, es decir,
la vida humana se encuentra reconocida y tutelada desde el momento de la
concepción.
No por nada dichos
delitos se encuentran regulados en el capítulo denominado “Delitos contra la
vida”, por lo que de los citados Códigos penales, se puede deducir que
consideran al producto de la concepción como alguien que tiene vida, porque a
través del aborto se le causa la “muerte” y lógicamente no puede darse muerte a
alguien que no tiene vida.
Quinta.- Analizando los Códigos Civil Federal y Civil para
el Distrito Federal, se puede advertir que en ambos cuerpos normativos, el
producto de la concepción se encuentra protegido desde ese momento, al punto de
que un ser concebido y no nacido puede ser designado como heredero o donatario.
Art. 22.- La capacidad
jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por
la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra
bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos
declarados en el presente Código.
Art. 1314.- Son incapaces de
adquirir por testamento o por intestado, a causa de falta de personalidad, los
que no estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia…[12]
Art. 2357.- Los no nacidos
pueden adquirir por donación, con tal que hayan estado concebidos al tiempo en
que aquélla se hizo...
Con lo anterior, podemos concluir que
el Código Civil Federal y Civil del Distrito Federal establecen una clara
protección de los derechos de los seres concebidos no nacidos, al punto de
considerarlos como nacidos para los efectos que establezcan dichos códigos.
Aunado a los argumentos que se
desprenden de la tesis jurisprudencial aprobada por la SCJN con el número
14/2002 en sesión privada celebrada el 14 de febrero de 2002, y la cual derivó
de la acción de inconstitucionalidad 10/2000, podemos encontrar algunos otros
argumentos que no fueron valorados en su momento, pero que bien podrían
valorarse en torno al actual debate.
Sexta.- El
artículo 1° constitucional establece, en primer lugar que todo individuo gozará
de las garantías individuales, y en segundo término, que nadie podrá ser
discriminado por razón alguna, señalando que:
Art. 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino
en los casos y con las condiciones que ella misma establece.
…
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la
condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las
preferencias, el estado civil o
cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.
En este sentido, si tomamos en cuenta
que el proyecto de reforma al Código Penal para el Distrito Federal establece
como excluyente de responsabilidad el aborto voluntario, es decir, aquel que sea practicado durante las
primeras doce semanas de gestación con el consentimiento de la mujer
embarazada, por lo que no será punible, y por lo tanto no será sancionado, permitiendo así una acción
discriminatoria, ya que al concebido no nacido no se le estarían protegiendo
las garantías individuales establecidas en nuestra Carta Magna, por una simple
cuestión de tiempo y edad.
Al respecto valdría la pena
preguntarnos qué es lo que pasa en las últimas 24 horas en que el concebido no
nacido cumple las trece semanas de gestación para que el derecho le reconozca
su derecho a vivir, y por qué el concebido no nacido dentro de las primeras
doce semanas de gestación no corre con la misma suerte.
Séptima.- Tomando
en consideración lo que establece el artículo 4° constitucional en el sentido
de reconocer a hombres y mujeres igualdad ante la ley, así como su derecho a
decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el
espaciamiento de sus hijos, sin duda alguna puede decirse que la reforma al
Código Penal, tal y como la han planteado los legisladores del Distrito Federal
ante la Asamblea Legislativa, provocaría una completa desigualdad, ya que
mientras que para engendrar –de forma natural- a un nuevo ser se requieren
necesariamente de la unión de los gametos masculinos y femeninos, para
interrumpir el proceso biológico de la gestación, el proyecto de reforma
únicamente requiere el consentimiento de la mujer para que pueda realizarse el
aborto voluntario dentro de las primeras doce semanas de gestación, por lo que
deja en completo estado de indefensión a los varones que hayan participado en
la concepción, ya que los excluye de dicha decisión.
En este sentido, debe decirse que el
trato que esta reforma estaría dando a hombres y mujeres, no sería un trato
equitativo, ya que mientras para engendrar a un nuevo ser se requiere de ambos,
para interrumpir dicho proceso biológico la ley sólo requiere del
consentimiento de la mujer. Aunado a ello, con esta medida, no se le estaría
reconociendo a los varones el derecho
plasmado a nivel constitucional de decidir de manera libre, responsable e
informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos, ya que su punto de
vista no sería tomado en cuenta en tratándose de un aborto voluntario.[13]
Octava.- Asimismo,
no debe pasar desapercibido que, en materia del derecho a la vida, el Poder
Constituyente permanente a través de una reforma a los artículos 14 y 22 de
nuestra Constitución, misma que se publicó el 09 de diciembre de 2005, excluyó
por completo la posibilidad constitucional de aplicar la pena de muerte en
nuestro país, por lo que sin duda debe valorarse el sentido de dicha reforma y
los fines que con ella marcó el poder reformador de nuestra Constitución, ya
que con ella, no sólo se prohíbe expresamente y por completo la pena de muerte,
sino que también se deja ver con claridad el sentir de la nación mexicana en
favor de la vida.
No por nada en la iniciativa que al
respecto presentara el Ejecutivo Federal el 05 de mayo de 2004[14]
ante la Cámara de Senadores, y la cual fue dictaminada junto con muchas otras
más presentadas por diversos legisladores, se establecía que:
Como parte de esta Iniciativa,
el Ejecutivo ha considerado pertinente incorporar otras propuestas que permitan
ampliar el marco constitucional de protección de los derechos humanos, así como
actualizar el propio texto con relación a los compromisos internacionales
ratificados por México. El primero consiste en reformar los artículos 14 y
22 de la Constitución, para suprimir de manera definitiva la pena de muerte,
misma que, por otra parte, desde el año de 1961 no se aplica en nuestro país,
precisamente porque es contraria al sentimiento humanitario de la inmensa mayoría
del pueblo mexicano.
Además esta propuesta resulta
adecuada, para armonizar nuestro derecho interno con el desarrollo del derecho
internacional de los derechos humanos, pues son varios los instrumentos
internacionales signados que han limitado la aplicación de la pena de muerte,
por ejemplo, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en su
artículo 6°, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo
4°.
En este sentido, la SCJN deberá
valorar –en toda su extensión- esta reforma constitucional acontecida en el
2005 en torno al debate que actualmente se sostiene, debido a que no es menor
el que más de las dos terceras partes de las cámaras de Diputados y Senadores y
la mayoría de las legislaturas de los Estados de la República hayan estado de
acuerdo con proscribir la pena de muerte en pro de la vida. Este es sin duda un
elemento completamente nuevo que no existía en el debate sostenido en el 2002,
ya que a raíz del mismo debe afirmarse que el mandato que nuestra Constitución
da a todas las autoridades del Estado mexicano es el de reconocer y proteger el
derecho a la vida.
Novena.- Asimismo, del análisis realizado a la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos, cuya ratificación la realizó el Estado
mexicano el 03 de abril de 1982, se establece, en su artículo 4°, que el
derecho a la vida debe estar protegido desde el momento de la concepción.
Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
En este sentido, debe decirse que los
tratados internacionales y las normas que los integran forman parte del derecho
mexicano y por lo tanto son de aplicación obligatoria, de acuerdo con lo que
establece el artículo 133 constitucional.
Art. 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que
emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma,
celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación
del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión…
Asimismo, debe decirse que los
tratados internacionales han sido considerados por la Suprema Corte de Justicia
de la Nación como normas que, estando por debajo de la Constitución, poseen una
jerarquía mayor a las leyes federales y locales, por lo que en el caso que nos
atañe, se estaría generando una contradicción entre diversos tratados
internacionales con una ley local, como lo es el Código Penal para el Distrito
Federal, razón por la cual deberá preferirse a dichos tratados por ser de mayor
jerarquía normativa.[15]
No debe pasar desapercibido para el
estudioso del derecho que el propio artículo 6° de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos establece que toda persona tiene el derecho a que se
le respete su vida, señalando que la ley deberá proteger tal derecho –en general- a partir del momento de la
concepción. “Obviamente la expresión –en
general- en el texto de la Convención, otorga a los Estados un margen para
adoptar legislación que permita el aborto en determinadas circunstancias…”[16]
De lo anterior, podemos concluir lo
siguiente:
·
Que
la regla general en las legislaciones de los Estados parte de la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos (incluido México) debe proteger – por
regla general- el derecho a la vida desde el momento de la concepción.
·
Que
dichas legislaciones podrán establecer excepciones a esa regla general. Es aquí
donde encontramos las excluyentes de responsabilidad al tipo penal del aborto.
La finalidad de la redacción de la
citada Convención es adecuada, ya que lo que se pretendió con la misma es que
el derecho interno de cada uno de los países que la suscribieron, atienda y de
respuesta a situaciones concretas y excepcionales que se presentan en la
realidad. Así por ejemplo, si se establece como excluyente de responsabilidad
del delito de aborto el caso en que la mujer embarazada corra peligro de
afectación grave a su salud, se estará actualizando una situación excepcional
que requiere de una solución del mismo tipo.
Es decir, los
embarazos –por regla general- no provocan peligro o afectación grave en la
salud de la mujer embarazada y por lo tanto, al producto de esa concepción
deberá protegérsele su derecho a la vida desde ese mismo momento, tal y como lo
señala la Convención; pero cuando –por excepción- el embarazo sí produzca una
afectación grave a la salud de la mujer embarazada, se justifica que la ley
permita el aborto, ya que al ser una situación excepcional resulta lógico que
la regla general de proteger el derecho a la vida desde el momento de la
concepción no se aplique en dicho caso.
De igual forma,
cuando se excluye de responsabilidad a la madres que por imprudencia hayan
cometido un aborto, es decir que exista un caso en el que la mujer embarazada,
por actos imprudentes que no tengan como fin el provocar la muerte del producto
de la concepción y aún así la provoque, es lógico que las legislaciones
internas de cada país, reconozcan esas excepciones y no se castigue a dichas
madres. Así, la regla general es que toda madre procurará el bienestar del
producto de la concepción, pero cuando –excepcionalmente- se llegue a
actualizar un aborto por su imprudencia, la ley da una respuesta del mismo
tipo, es decir, excepcional y opera entonces la excluyente de responsabilidad.[17]
No obstante, ante
la propuesta de reformas al Código Penal para el Distrito Federal, estamos en
presencia –a mi parecer- de una regla general disfrazada de excepción. Tomando
en consideración que lo que se pretende es incluir una excluyente de
responsabilidad a través de la cual no sea punible el aborto que se realice
dentro de las primeras doce semanas de gestación, aún y cuando pereciera que se
trata de una excepción ya que existe una limitante en cuanto al tiempo en que
debe practicarse el aborto y por lo tanto podrá decirse que al día de hoy no
todos los concebidos se encuentran dentro de las primeras doce semanas de
gestación, no menos cierto es que todos los concebidos –sin excepción alguna-
comenzaron el proceso evolutivo de la gestación, transitando de la semana 1 a
la semana 12, por lo que no se intenta legislar una excepción, sino establecer
una regla general, es decir, que todo concebido puede ser abortado desde el
momento de la concepción hasta la semana 12 de gestación.
Así pues,
mientras que en los primeros dos casos estamos en presencia de situaciones
excepcionales, ya sea porque de seguir con el embarazo se ponga en grave peligro
la vida de la madre, o bien que por actos imprudentes la madre se provoque un
aborto, justificando así el que se acepte una excepción a la regla general de
proteger el derecho a la vida desde el momento de la concepción, ante la
propuesta de reforma que permite el aborto voluntario que se realice dentro de
las primeras doce semanas de gestación no existe situación excepcional alguna
que justifique contravenir la regla general establecida en la citada Convención
Americana sobre los Derechos Humanos.
Por ello es
importante no desnaturalizar el sentido de la Convención Americana sobre los
Derecho Humanos, la cual, en su artículo 6° establece que toda persona tiene el derecho a que se
le respete su vida, señalando que la ley deberá proteger tal derecho –en general- a partir del momento de la
concepción. No pierda de vista el lector, que la finalidad de dicha Convención
es la de responder a situaciones excepcionales, por lo que las preguntas
obligadas serían: permitir el aborto voluntario dentro de las doce semanas de
gestación ¿es una respuesta del derecho ante situaciones excepcionales?, ¿esta
excluyente de responsabilidad cumple con el requisito de ser una excepción, y
por lo tanto, contravenir justificadamente la regla general?, ¿esta excluyente
de responsabilidad cumpliría con el mandato de la Convención Americana de
proteger –en lo general- el derecho a la vida desde el momento de la
concepción?
Décima.- Tomando en consideración que el proyecto de dictamen derivado del trabajo parlamentario de las
Comisiones Unidas de Administración y Procuración de Justicia, de Salud y Asistencia Social y, de Equidad y
Género de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, señala en su
considerando segundo que las iniciativas
materia del presente dictamen, pretenden garantizar el derecho de la mujer a
decidir de manera libre y responsable sobre su cuerpo en relación al número y
espaciamiento de sus hijos.
En este sentido, podemos advertir una
colisión entre dos derechos, por un lado el de la vida del concebido no nacido,
y por otro el de la mujer a decidir sobre su cuerpo. Por ello, no debemos pasar
inadvertido lo que la jurisprudencia de los órganos internacionales ha interpretado
en torno al derecho a la vida y a este tipo de conflictos. Así, “aunque la doctrina afirma que todos los
derechos humanos tienen igual valor, a la hora de examinar casos concretos de
violaciones de este derecho, los órganos internacionales competentes no dudan
en destacar el carácter especial del derecho a la vida.”[18]
La Observación General sobre el
artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que emitiera
el Comité de Derechos Humanos de Nacional Unidas[19] –respecto
del derecho a la vida- señala que es “el
derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensión alguna, ni siquiera
en situaciones que pongan en peligro la vida de la nación”.[20]
De igual manera, en un caso ventilado ante dicho comité en 1993, se señalaba
que: “El derecho a la vida es el más
esencial de estos derechos.”[21]
Asimismo, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ha señalado que “si el
debido proceso legal, con su conjunto de derechos y garantías, debe ser
respetado en cualquiera circunstancia, su observancia es aún más importante
cuando se halle en juego el supremo bien que reconocen y protegen todas las
declaraciones y tratados de derechos humanos: la vida humana.”[22]
Por su parte, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha sido enfática en el reconocimiento
del carácter especial del derecho a la vida. En una decisión adoptada en 1996
expresa:
“(…)
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debe destacar (…) que el derecho
a la vida entendido como un derecho fundamental de la persona humana consagrado
en la Declaración Americana y en diversos instrumentos internacionales a escala
regional y universal, tiene el estatus de jus-cogens.”
Agrega la CIDH que “el concepto jus-cogens se deriva de un
orden superior de normas establecidas en tiempos antiguos y que no pueden ser
contravenidas por las leyes del hombre o de las naciones.”[23]
De la misma manera, la CIDH ha vuelto
a ratificar su postura más recientemente al señalar que “el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo
del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los demás
derechos.”[24]
Por lo anterior, puede verse como la
jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos apunta en el
sentido de que ante una colisión de derechos, si uno de ellos es el de la vida,
deberá ser preferido por ser supremo y requisito necesario para gozar de
cualquier otro derecho.
Aunado a o anterior, no puede pasar
por alto la misión fundamental de la ciencia jurídica, que no es otra más que
aportar soluciones novedosas y justas a las problemáticas concretas que
enfrenta el ser humano, por lo que no puede limitarse una solución a optar por
un derecho sobre otro, sino a generar respuestas que puedan tutelar ambos. Ha
quedado claro que si optamos por el derecho de la mujer a decidir de manera
libre y responsable sobre su cuerpo en relación al número y espaciamiento de
sus hijos, sobre el derecho a la vida del producto de la concepción, sin duda
alguna la solución “fácil” es
despenalizar el aborto, pero… ¿no existirá acaso una solución que nos permita
proteger ambos derechos?, ¿no debe ser éste el reto de los legisladores ante un
conflicto de este tipo?
De hecho, el propio Comité de Derechos
Humanos en su Observación General No. 28 manifiesta su interés en las medidas
adoptadas por los Estados partes en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos “para ayudar a la mujer a
prevenir embarazos no deseados…”[25],
es decir, este órgano internacional tiene interés en que los Estados adopten
políticas preventivas, no en que permitan el aborto voluntario.
De hecho, el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas también ha manifestado preocupación por las
consecuencias del uso del aborto como método de control de la natalidad.[26]
En este propósito, y aunado a
estrategias preventivas, ¿no será más justo e ingenioso generar políticas
públicas de adopción que permitan colocar a los concebidos no nacidos que no
sean deseados por su madre en el seno de un matrimonio que no ha podido
procrear?, ¿no sería esta una forma de actuar con justicia y dar a cada quien
lo suyo?, es decir, reconocerle al concebido no nacido su derecho a vivir y a
la mujer el derecho a decidir el número y espaciamiento de sus hijos.
Undécima.- Aunado
a lo anterior, no debemos desatender las voces que –con verdad- señalan que tanto
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, como la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos guardan silencio sobre la cuestión de
saber desde cuándo hay que reconocer y proteger la vida humana. De hecho “la CIDH no ha publicado ninguna decisión
sobre el alcance de dicho margen.”[27]
En este sentido, y por lo que hace al
derecho que proviene de organismos internacionales, existe una laguna, que ni
la CIDH, ni la Corte Interamericana, ni el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas han llenado. No perdamos de vista que el debate en cuestión
tiene uno de sus principales derroteros en este punto: El producto de la
concepción de la semana 1 a la 12, es decir, el embrión… ¿es sujeto u objeto
del derecho?
Ante esta pregunta -como ya hemos
dicho- no encontramos respuesta en los organismos internacionales antes
mencionados, por lo que resulta altamente provechoso acudir a lo que los
tribunales constitucionales de otros países han resuelto en torno a esto. No se
pierda de vista que, aún y cuando las sentencias de dichos tribunales no sean
formalmente aplicables en el marco jurídico mexicano –como es lógico-, tomando
en consideración que el ser humano y por lo tanto la vida humana y su
protección trasciende fronteras sin hacer distingos de sistemas jurídicos, en
el entendido de que el hombre y su dignidad son las mismas en cualquier punto
del planeta, sin duda alguna dichas sentencias deben ser fuente de derecho –si
no formal, si material o histórica- que sirvan para resolver esta materia.
Así por ejemplo, “el tribunal constitucional alemán afirmó en 1975, y otra vez en 1993,
que no se puede simultáneamente reconocer el derecho a la vida como algo
inherente al ser humano y no incluir todos los seres humanos dentro de su
protección.” [28] El
tribual razonó de la siguiente manera:
“El
proceso de desarrollo… es un proceso continuo que no muestra ninguna demarcación
pronunciada y que no permite ninguna división precisa de las distintas etapas
de desarrollo de la vida humana. El proceso no finaliza ni siquiera con el
nacimiento; los fenómenos de la conciencia que son específicos de la
personalidad humana, por ejemplo, aparecen por primera vez bastante tiempo
después del nacimiento. Por lo tanto, la protección… de la Ley Fundamental no
se puede limitar ni al ser humano “realizado” después del nacimiento ni al niño
a punto de nacer que es capaz de vivir independientemente…, (ni) puede
efectuarse aquí ninguna distinción entre las diversas fases de esta vida que se
desarrolla por si misma antes del nacimiento…”[29]
Es decir, si consideramos a los recién
nacidos en sí dignos de protección, nuestras teorías normativas nos exigen
también proteger la vida incluso desde la concepción, ya que de otra manera no
es posible justificar el aborto voluntario sin justificar también el
infanticidio.
De igual manera, el tribunal alemán en
1993 señaló que “donde hay vida humana hay
siempre dignidad humana, y donde hay dignidad humana hay siempre el derecho a
la vida.”[30]
El tribual agregó en esta sentencia que esta conclusión es válida y se
puede arribar a ella al margen de creencias religiosas, ya que de hecho la
sentencia fue firmada por gente protestante y católica, de izquierda y de
derecha.[31]
Duodécima.-
Por último, y tomando en consideración que la SCJN analizó en el 2002 una
excluyente de responsabilidad que permitía practicar el aborto en el caso de
que se diagnosticara que
el producto de la concepción presente alteraciones genéticas o congénitas que
puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner
en riesgo la sobrevivencia del mismo, resolviendo, como
ya hemos dicho con mayoría de siete votos contra cuatro, y concluyendo que
dicha excluyente de responsabilidad violaba
los principios establecidos, no sólo en la Constitución mexicana, sino en
diversos tratados internacionales suscritos por nuestro país, en los cuales se
reconoce y protege el derecho a la vida desde el momento de la concepción,
generando así la tesis jurisprudencial 14/2002, por lo que podemos decir que –en
torno al actual debate- por mayoría de razón debería resolver con mucha más
claridad en el mismo sentido.
Atendiendo a las técnicas
interpretativas de las normas jurídicas, de las cuales deben hacer uso, tanto
abogados como jueces, debemos decir que el argumento a fortiori a minori ad maius es un
procedimiento discursivo conforme al cual, dada una determinada proposición
jurídica, que afirma una obligación de un sujeto, hay que concluir la validez
de una disposición jurídica diferente que afirma esta misma obligación de un
sujeto que está en estado de merecer, con mayor razón que el sujeto primero.
Así por ejemplo, si la norma jurídica prohíbe lo menos grave, por mayoría de
razón está prohibido lo más grave. (Ej. Está prohibido pisar el césped, por lo
tanto, por mayoría de razón, está prohibido arrancarlo)
Por lo anterior,
si la SCJN determinó en el 2002 que la Constitución y las normas que de ella
emanan protegen el derecho a la vida desde el momento de la concepción ante una
excluyente de responsabilidad que obligaba a la mujer embarazada a comprobar
-con el peritaje de dos médicos- la existencia de alteraciones genéticas o
congénitas que pudieran dar como resultado daños físicos o mentales, al límite
que pudieran poner en riesgo la sobrevivencia del concebido no nacido, es
decir, una excluyente de responsabilidad que a fin de que se actualice requiere
de la concurrencia de diversos requisitos y peritajes, ahora en el 2007, ante
una excluyente de responsabilidad que permite el aborto bajo el único requisito
de que se realice dentro de las primeras doce semanas de la gestación y sin
peritajes previos, la SCJN por mayoría de razón debiera resolver en el mismo
sentido.
Así pues,
conforme al argumento a fortiori a minori
ad maius si la SCJN determinó como inconstitucional la excluyente de
responsabilidad que permite el aborto por malformaciones del concebido no
nacido, por mayoría de razón debería de considerar inconstitucional la
excluyente de responsabilidad que permite el aborto –en cualquier caso- cuando
éste sea practicado en las primeras doce semanas de gestación.
g)
Conclusión
final.
Por todo lo anterior, después de
realizar un análisis estrictamente jurídico, se concluye que la protección del
derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como de los tratados
internacionales y las leyes federales y locales, por lo que el proyecto de
reformas a los artículos 145 y 147 del Código Penal para el Distrito Federal, a
través de las cuales se pretende despenalizar el aborto voluntario dentro de
las primeras doce semanas de gestación, son inconstitucionales por atentar
contra el derecho a la vida –que desde el momento de la concepción- se
encuentra reconocido y tutelado por los ordenamientos jurídicos antes
mencionados.
Asimismo, debemos concluir que será la
SCJN la que deberá resolver en última instancia y al margen de cualquier
aspecto político, ideológico o religioso, si la reforma que se llegue a
aprobar es o no constitucional.
Apéndice 1
Novena Epoca
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: XV, Febrero de 2002
Tesis: P./J. 14/2002
Página: 588
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU
PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.
Si se toma en
consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4o. y 123,
apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la
exposición de motivos y los dictámenes de las comisiones del Congreso de la
Unión que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil
novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos
setenta y cuatro, respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar
de los seres humanos, así como la protección de los derechos de la mujer en el
trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la tutela del producto de
la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla,
independientemente del proceso biológico en el que se encuentre y, por otro,
que del examen de lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicados en el Diario
Oficial de la Federación el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y
uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la
Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil
novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta,
respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a lo dispuesto en el
artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el
primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después del
nacimiento y, el segundo, la protección del derecho a la vida como un derecho
inherente a la persona humana, así como que del estudio de los Códigos Penal
Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y Civil
para el Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien
jurídico de la vida humana en el plano de su gestación fisiológica, al
considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la
muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde
ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la
protección del derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como de los tratados
internacionales y las leyes federales y locales.
Acción de
inconstitucionalidad 10/2000. Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa
del Distrito Federal. 29 y 30 de enero de 2002. Mayoría de siete votos de los
señores Ministros Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, José de
Jesús Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios, Olga Sánchez Cordero de García
Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Góngora Pimentel
respecto de la constitucionalidad de la fracción III del artículo 334 del
Código Penal para el Distrito Federal; y en relación con el artículo 131 bis
del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en virtud de que
la resolución de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoría calificada de
cuando menos ocho votos exigida por el último párrafo de la fracción II del
artículo 105 constitucional, se desestimó la acción de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de
dicho precepto constitucional. En cuanto al criterio específico contenido en la
tesis discreparon los señores Ministros presidente Genaro David Góngora
Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas.
Secretario: Pedro Alberto Nava Malagón.
El Tribunal Pleno,
en su sesión privada celebrada hoy catorce de febrero en curso, aprobó, con el
número 14/2002, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito
Federal, a catorce de febrero de dos mil dos.
* Profesor titular de las cátedras de
Teoría Constitucional y Derecho Constitucional Mexicano en la Facultad de
Derecho de la Universidad Panamericana.
[1] Artículo escrito en el mes de abril
de 2007, en torno al debate suscitado en el Distrito Federal debido a la
presentación de varías iniciativas cuyo objetivo central es despenalizar el
aborto mediante reformas a los Códigos Penal Federal y Penal del Distrito
Federal.
[2] El principio de
supremacía constitucional implica, en pocas palabras que: “Todos los actos y
hechos que se realicen dentro del territorio, provengan de autoridades o
particulares, deben estar de acuerdo o fundados en la Constitución.” Este
principio coloca a la Constitución en la cúspide del orden jurídico, por lo que
las leyes secundarias o los actos fundados en dichas leyes, ya sean
administrativos o jurisdiccionales, deben estar de acuerdo con la Constitución.
Lo anterior nos da la pauta para afirmar que entre la Constitución y las normas
de carácter secundario, es decir, entre normas de distinto nivel existe una
relación jurídicamente jerarquizada. Esta relación tiene dos aspectos: el
formal, ya que la norma superior establecerá la forma de creación de la norma
inferior, y el material, debido a que la norma superior orientará el contenido
de la norma inferior. Así por ejemplo, la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, establece el procedimiento de creación de las leyes
secundarias en sus artículos 71 y 72, las cuales necesariamente están
orientadas en su contenido por las garantías individuales, al punto de que si
se aprueba alguna ley que no haya seguido dicho procedimiento o que contradiga
alguno de los derechos fundamentales, deberá ser tachada de inconstitucional. (Véase: ARTEAGA NAVA Elisur. Tratado de Derecho Constitucional.
Biblioteca de Derecho Constitucional. Oxford. Págs. 15 a 32.)
[3] Código Penal Federal.
Art. 330.- Al que hiciere abortar a una mujer,
se le aplicarán de uno a tres años de prisión, sea cual fuere el medio que
empleare, siempre que lo haga con consentimiento de ella. Cuando falte el
consentimiento, la prisión será de tres a seis años y si mediare violencia
física o moral se impondrán al delincuente de seis a ocho años de prisión.
Art. 331.- Si el aborto lo causare un médico,
cirujano, comadrón o partera, además de las sanciones que le correspondan
conforme al anterior artículo, se le suspenderá de dos a cinco años en el
ejercicio de su profesión.
Art. 332.- Se impondrán de seis meses a un año
de prisión, a la madre que voluntariamente procure su aborto o consienta en que
otro la haga abortar, si concurren estas tres circunstancias:
I. Que no tenga mala fama;
II. Que haya logrado ocultar su embarazo, y
III. Que éste sea fruto de una unión ilegítima.
Faltando alguna
de las circunstancias mencionadas, se le aplicarán de uno a cinco años de
prisión.
[4] Código Penal para el Distrito Federal.
Art. 145. Al que hiciere abortar a una mujer,
se le impondrá de uno a tres años de prisión, sea cual fuere el medio que
empleare, siempre que lo haga con consentimiento de ella. Cuando falte el
consentimiento, la prisión será de cinco a ocho años. Si mediare violencia
física o moral se impondrá de ocho a diez años de prisión.
Art. 146. Si el aborto lo causare un médico
cirujano, comadrón o partera, enfermero o practicante, además de las sanciones
que le correspondan conforme al artículo anterior, se le suspenderá por un
tiempo igual al de la pena de prisión impuesta en el ejercicio de su profesión
u oficio.
Art. 147. Se impondrá de uno a tres años de
prisión a la mujer que voluntariamente practique su aborto o consienta en que
otro la haga abortar. En este caso, el delito de aborto sólo se sancionará
cuando se haya consumado.
[5] Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Art. 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá,
en los términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:
I…
II. De las acciones de inconstitucionalidad que
tengan por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter
general y esta Constitución.
Las acciones de inconstitucionalidad podrán
ejercitarse, dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de
publicación de la norma, por:
e) El equivalente al treinta y tres por ciento de los
integrantes de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, en contra de
leyes expedidas por la propia Asamblea.
[6] Apéndice 1. La Suprema Corte de
Justicia de la Nación, en su sesión privada celebrada el 14 de febrero de 2002,
aprobó, con el número 14/2002, la tesis jurisprudencial relativa a este asunto.
[7] Art. 105, fracción II, último párrafo
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
[8] La Tesis jurisprudencia emitida por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, con motivo de esta acción de
inconstitucionalidad, señala en la parte conducente que: “…en virtud de que la resolución de su inconstitucionalidad no obtuvo
la mayoría calificada de cuando menos ocho votos exigida por el último párrafo
de la fracción II del artículo 105 constitucional, se desestimó la acción de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley reglamentaria de las
fracciones I y II de dicho precepto constitucional.” (Véase: Novena Epoca. Instancia: Pleno Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XV, Febrero de 2002. Tesis:
P./J. 14/2002. Página: 588. DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU
PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.)
[9] “Una
noción moderna y más amplia que corresponde a su enfoque material, entiende por
tribunal constitucional al órgano jurisdiccional de mayor jerarquía que posee
la función esencial o exclusiva de establecer la interpretación final de las
disposiciones de carácter fundamental. En esta concepción se encuentran varias
cortes o tribunales supremos de América Latina, donde podemos ubicar a la
Suprema Corte de Justicia de México (…) que se ha convertido materialmente en
un tribunal constitucional.” (Véase: FERRER
MAC-GREGOR Eduardo. Los tribunales
constitucionales y la Suprema Corte. México. Derecho Procesal
Constitucional. Tomo I. PORRÚA. 2003. Pág. 242)
[12] Realizando una interpretación a contrario sensu de este artículo
podemos concluir que son capaces de adquirir por testamento o por intestado los
que estén concebidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia.
[13] Aunado a lo anterior, sólo bastaría
con mencionar que el propio proyecto de dictamen derivado del trabajo
parlamentario de las Comisiones Unidas de Administración y Procuración de
Justicia, de Salud y Asistencia Social
y, de Equidad y Género de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal,
menciona en su considerando tercero que: “…de acuerdo con diversos organizaciones, los derechos reproductivos se basan en
el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos
a decidir libre y responsablemente sobre el número de hijos a procrear y el
espaciamiento de los nacimientos, a disponer de la información y de los medios
para ello, así como actualizar el nivel más elevado de salud sexual y
reproductiva.”
[15] TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES
FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Novena Época Instancia: Pleno Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta Tomo: X, Noviembre de 1999 Tesis: P. LXXVII/99 Página: 46 Materia:
Constitucional Tesis aislada.
[16] “Derecho
Internacional de los Derechos Humanos”. Normativa, jurisprudencia y
doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogotá. 2004. Pág. 99.
[17] Caso similar ocurre cuando se
actualiza un homicidio culposo o imprudencial. Por ejemplo, la persona que,
derivado de un accidente de tránsito, priva de la vida a alguien, aún y cuando
comete el delito, aplica en su favor una excluyente de responsabilidad, ya que
no tenía como fin el provocar la muerte de su semejante.
[18] “Derecho
Internacional de los Derechos Humanos”. Normativa, jurisprudencia y
doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogotá. 2004.
Págs. 96 y 97.
[19] El Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas es el órgano de expertos independientes que supervisa la
aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus
Estados Partes.
[20] Comité de Derechos Humanos,
Observación General No. 6. Párr. 1 (1982)
[21] Comité de Derechos Humanos, caso
Kindler c. Canadá. Párr. 13.1.
[22] Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-16/99. Párr. 135.
[23] Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, caso Remolcadora 13 de marzo. Párr. 79 (1996) Ver también Sequieras
Mangas c. Nicaragua. Párr. 145 (1997).
[24] Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, caso Edwards y otros c. Bahamas. Párr. 109 (2001)
[25] Comité de Derechos Humanos.
Observación General No. 28, Párr. 11. (2000).
[26] Véanse las observaciones finales
sobre el informe de la República de Moldova, Párr. 18, A/57/40, p- 72.
[27] “Derecho
Internacional de los Derechos Humanos”. Normativa, jurisprudencia y
doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogotá. 2004. Pág.
99.
[28] STITH, Richard. “El embrión como persona. El aporte fundamental del Derecho.
La bioética. Un reto del tercer milenio. Instituto de Investigaciones
Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica No. 122. México. 2002. Págs. 114 y 115.
[29] 39 BVerfGE 1, 37 (1975) Citado por
Stith.
[30] 88
BVerfGE 203, 251 – 252 (1993) Citado por Stith.
[31] KOMMERS, Donald. “The
Constitutional Law Abortion in Germany”. 10 Journal of Contemporary Health
Law and Policy, 1, 28 (1994) Citado por Stith.
