La reforma que en materia electoral se publicara el 13 de noviembre de 2007, adicionó dos prohibiciones dentro del artículo 41 constitucional consistentes en que:
Los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.
Ninguna persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos ni a favor o en contra de partidos políticos y candidatos a cargos de elección popular.
Derivado de lo anterior, y atendiendo a las diversas disposiciones reglamentarias dentro del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE), se ha generado la duda en torno a si resultaría o no contrario a la Constitución, el hecho de que algún medio de comunicación confrontara en su espacio noticioso a los precandidatos a la Presidencia de la República, sobre la base de lo dispuesto por la ley electoral:
Artículo 70
1. Con motivo de las campañas para Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, el Instituto coordinará la realización de dos debates entre los candidatos registrados a dicho cargo, conforme a lo que determine el Consejo General.
2. Los debates serán realizados en el día y hora que determine el Consejo General, escuchando previamente la opinión de los partidos políticos. En todo caso, el primer debate tendrá lugar en la primera semana de mayo, y el segundo a más tardar en la segunda semana de junio del año de la elección; cada debate tendrá la duración que acuerde el Consejo General.
3. Los debates serán transmitidos, en vivo por las estaciones de radio y canales de televisión de permisionarios públicos, incluyendo las de señal restringida. El Instituto dispondrá lo necesario para la producción técnica y difusión de los debates. Las señales de radio y televisión que el Instituto genere para este fin podrán ser utilizadas, en vivo, en forma gratuita, por los demás concesionarios y permisionarios de radio y televisión. El Instituto realizará las gestiones necesarias a fin de propiciar la transmisión de los debates en el mayor número posible de estaciones y canales.
4. Las estaciones y canales que decidan transmitir, en vivo, los debates a que se refiere el presente artículo, quedan autorizadas a suspender, durante el tiempo correspondiente, la transmisión de los mensajes que correspondan a los partidos políticos y a las autoridades electorales.
5. Las reglas para los debates serán determinados por el Consejo General, escuchando previamente las propuestas de los partidos políticos.
6. El Instituto informará, en el tiempo de radio y televisión que para sus fines tiene asignado, la realización de los debates a que se refiere el presente artículo.
Es decir, del silencio que guarda el COFIPE en torno a los debates en la etapa de precampañas y la exhaustiva regulación de los debates en la etapa de campañas, lo cual, conjugado con el ánimo que impregnó la referida reforma constitucional de 2007 en el sentido de otorgar amplias facultades a la autoridad administrativa electoral (IFE) para la administración y asignación de los tiempos en radio y televisión, genera la duda en torno a si los primeros pudieran realizarse.
Cabe señalar que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), en el precedente que pudiera tener relación con la presente consulta (SUP-RAP-459/2011), al analizar el contexto y realización de los debates celebrados entre los precandidatos a Gobernador de Nayarit de la otrora coalición "Nayarit Paz y Trabajo", integrada por los partidos políticos Acción Nacional y de la Revolución Democrática, determinó que de los
“…hechos probados se puede inferir que se dispuso lo necesario, de forma anticipada, para la programación y difusión de los debates, a través de la emisora referida, y que el moderador tenía conocimiento de que los debates serían vistos por la audiencia de la emisora XHKG.
“El análisis de los videos permite advertir que se siguió un formato determinado, sin que hubiera algún rasgo de espontaneidad en la realización de los debates, por lo que se infiere que hubo una adquisición, puesto que se obtuvo un beneficio por parte de los entonces precandidatos y de los partidos políticos que integraban la extinta coalición "Nayarit, Paz y Trabajo", ya que la transmisión de los debates no fue pautada en los tiempos oficiales asignados por el Instituto Federal Electoral, y no se realizó en favor de todos los precandidatos que finalmente fueron registrados para contender como candidatos en las campañas electorales.
“Por lo anterior, este órgano jurisdiccional concluye, que la transmisión íntegra de los debates denunciados, no se encuentra amparada en el ejercicio de la libertad de expresión ni en una actividad periodística, en razón de que, resulta claro que se adquirieron de forma indebida tiempos en televisión por parte de los partidos políticos Acción Nacional y de la Revolución Democrática…”
De lo anterior es posible arribar a las siguientes conclusiones: (i) la precisión del TEPJF en torno a la falta de espontaneidad en la realización de los debates implica afirmar que su sola transmisión no constituye per se una falta a las normas constitucionales; (ii) que por dicha falta (la de espontaneidad) no pudo deducirse que se realizaron en ejercicio de una actividad periodística; (iii) que la transmisión no fue realizada en los tiempos oficiales; (iv) que no se realizó en favor de todos los precandidatos que finalmente fueron registrados para contender como candidatos en las campañas electorales; y (v) que de todos los anteriores elementos, se puede deducir que la falta a la normas constitucionales la configuró la adquisición por parte de los partidos políticos del tiempo en radio y televisión.
En esa misma lógica, resulta evidente que partiendo de la misma premisa (la sola transmisión de debates no constituye en sí una falta a las normas constitucionales), pudiera concluirse que no está prohibida la realización y transmisión en radio y televisión de debates entre precandidatos, siempre y cuando: (i) exista un rasgo de espontaneidad en la realización de los mismos por derivarse del ejercicio de una actividad periodística; y (ii) que no existan indicios que puedan llevar a concluir que los partidos políticos adquirieron tiempo en radio y/o televisión. En suma, pareciera ser que no es posible deducir de los principios y normas constitucionales que exista una prohibición llana y absoluta a la transmisión de este tipo de ejercicios democráticos que se hacen consistir en intercambios de ideas, programas y propuestas entre los precandidatos.
Arribar a una conclusión diferente sería contrariar los propios criterios jurisprudenciales que ha configurado el TEPJF, quien al aprobar la jurisprudencia 11/2008, señaló que el ejercicio de los derechos a la libertad de expresión y de información en el ámbito del debate político se maximizan a fin de que aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática:
LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN. SU MAXIMIZACIÓN EN EL CONTEXTO DEL DEBATE POLÍTICO. El artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce con el carácter de derecho fundamental a la libertad de expresión e información, así como el deber del Estado de garantizarla, derecho que a la vez se consagra en los numerales 19, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y 13, párrafo 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, disposiciones integradas al orden jurídico nacional en términos de lo dispuesto por el artículo 133 del propio ordenamiento constitucional. Conforme a los citados preceptos, el ejercicio de dicha libertad no es absoluto, encuentra límites en cuestiones de carácter objetivo, relacionadas con determinados aspectos de seguridad nacional, orden público o salud pública, al igual que otros de carácter subjetivo o intrínseco de la persona, vinculados principalmente con la dignidad o la reputación. En lo atinente al debate político, el ejercicio de tales prerrogativas ensancha el margen de tolerancia frente a juicios valorativos, apreciaciones o aseveraciones vertidas en esas confrontaciones, cuando se actualice en el entorno de temas de interés público en una sociedad democrática. Bajo esa premisa, no se considera transgresión a la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones u opiniones que apreciadas en su contexto, aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre, la consolidación del sistema de partidos y el fomento de una auténtica cultura democrática, cuando tenga lugar, entre los afiliados, militantes partidistas, candidatos o dirigentes y la ciudadanía en general, sin rebasar el derecho a la honra y dignidad reconocidos como derechos fundamentales por los ordenamientos antes invocados.
Es decir, los derechos humanos a la libertad de expresión y de información reconocidos en diversos preceptos constitucionales, tanto de fuente nacional como internacional, no pueden ser limitados en el contexto del debate público, salvo cuando así lo establezca el marco jurídico, ya que adicionar limitaciones no establecidas en la ley (vgr. transmisión de debates en ejercicio de una actividad periodística) configura una censura previa. Así lo sostuvo el TEPJF en la tesis XII/2009:
CENSURA PREVIA. EXISTE CUANDO LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA SUJETA, DE MANERA ANTICIPADA, LAS EXPRESIONES QUE SE HACEN EN LA PROPAGANDA POLÍTICA, A UNA RESTRICCIÓN DISTINTA A LAS PREVISTAS EN EL ORDEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL. Los artículos 6º y 7º, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 19, párrafos 2 y 3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 38, párrafo primero, inciso p), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, reconocen el derecho fundamental a la libertad de expresión; la Sala Superior ha interpretado que el ejercicio de esa libertad, en el contexto del debate político, en el que se inserta la propaganda electoral, se maximiza, al ser un instrumento esencial en la formación de la opinión pública, y propiciar las condiciones para una elección informada, libre y auténtica; el cual no es absoluto, tiene límites reconocidos en el propio orden constitucional y legal, a saber: el respeto a la moral, los derechos de terceros, la paz social y el orden público. En esta tesitura, al reconocer la trascendencia de tal derecho fundamental, tanto el orden jurídico nacional como el comunitario coinciden en establecer la restricción a las autoridades competentes de implementar mecanismos para excluir, en forma previa, expresiones que se profieran en el marco del debate político, por ello, las autoridades administrativas no pueden, en ejercicio de la facultad reglamentaria que tienen reservada a su favor, adicionar otras limitantes respecto de ese derecho humano que impliquen un examen previo en cuanto a la veracidad de lo expresado, como sucede cuando a través de un acuerdo general se exige que las manifestaciones vertidas en la propaganda electoral, se realicen "con sustento o apoyo" o alguna prevención similar, en tanto, ello implica apartarse de lo previsto en la Constitución, los tratados internacionales y la ley.
Fundamento de tal doctrina jurisprudencial, lo es sin duda, la argumentación sostenida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual, al aprobar la jurisprudencia P./J. 26/2007, señaló expresamente que
“…la prohibición de la censura previa implica que el Estado no puede someter las actividades expresivas o comunicativas de los particulares a la necesidad de solicitar previamente un permiso a la autoridad que, por razones de contenido, tenga el poder de impedir su desarrollo.”[1]
Es por ello que puede afirmarse que la consulta presentada en días anteriores por la Cámara Nacional de la Industria de la Redio y la televisión (CIRT) ante el IFE, a efecto de que tal órgano determine lo que puede o no hacerse en torno a los debates entre precandidatos, hace ver que el marco jurídico vigente y el ánimo generado en torno a las conductas de las autoridades electorales por restringir la utilización de los tiempos en radio y televisión, parecerían configurar en sí una conducta del Estado que vulnera la libertad de expresión y el derecho a la información, al punto de que los particulares deben preguntar qué puede y qué no puede realizarse.
No por nada, en la lógica de la maximización de los derechos humanos a la libertad de expresión y de información en el debate político, el TEPJF, al aprobar la jurisprudencia 32/2002, amplió considerablemente los supuestos de procedencia del JDC, precisamente en el entendido de que son muchos otros los derechos humanos los que sirven de medio para el adecuado ejercicio de los derechos políticos:
JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO. PROCEDE CUANDO SE ADUZCAN VIOLACIONES A DIVERSOS DERECHOS FUNDAMENTALES VINCULADOS CON LOS DERECHOS DE VOTAR, SER VOTADO, DE ASOCIACIÓN Y DE AFILIACIÓN. En conformidad con los artículos 79 y 80 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, en relación con lo dispuesto en los artículos 17, segundo párrafo; 35, fracciones I, II y III; 41, fracciones I, segundo párrafo, in fine, y IV, primer párrafo, in fine, y 99, fracción V, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano debe considerarse procedente no sólo cuando directamente se hagan valer presuntas violaciones a cualquiera de los siguientes derechos político-electorales: I) De votar y ser votado en las elecciones populares; II) De asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos del país, y III) De afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos, sino también cuando se aduzcan violaciones a otros derechos fundamentales que se encuentren estrechamente vinculados con el ejercicio de los mencionados derechos político-electorales, como podrían ser los derechos de petición, de información, de reunión o de libre expresión y difusión de las ideas, cuya protección sea indispensable a fin de no hacer nugatorio cualquiera de aquellos derechos político-electorales, garantizando el derecho constitucional a la impartición de justicia completa y a la tutela judicial efectiva.
En este sentido, y debido a los criterios que ha configurado el TEPJF, resulta inconcuso que no todo debate transmitido en radio o televisión significaría un quebranto al marco jurídico, toda vez que si éste se realiza en el ejercicio de una actividad periodística, o bien, dentro de los tiempos oficiales asignados por el IFE, no existiría impedimento alguno, toda vez que lo proscrito por la Constitución, y lo sancionado por el TEPJE en el precedente citado (SUP-RAP-459/2011), no fue la transmisión en sí de los debates, sino la adquisición de tiempos en televisión por parte de los partidos políticos coaligados, en atención a que son las conductas prohibidas por el artículo 41 constitucional.
Así las cosas, en la presente consulta se plateará una estructura argumentativa que pretende soportar la siguiente conclusión:
La actividad periodística, en relación con los debates entre precandidatos,
se encuentra amparada por el marco constitucional mexicano, e incluso es exigida en cualquier sociedad democrática.
La propia Primera Sala de la Suprema Corte ya ha enfatizado la importancia que juegan los medios de comunicación en el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a la información en relación con la consolidación de una democracia constitucional:
Registro No. 165760
Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXX, Diciembre de 2009
Página: 287
Tesis: 1a. CCXV/2009
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU IMPORTANCIA EN UNA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL.
La libertad de expresión y el derecho a la información son derechos funcionalmente centrales en un estado constitucional y tienen una doble faceta: por un lado, aseguran a las personas espacios esenciales para el despliegue de su autonomía y, por otro, gozan de una vertiente pública, colectiva o institucional que los convierte en piezas básicas para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa. Como señaló la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa, se trata de libertades que tienen tanto una dimensión individual como una dimensión social, y exigen no sólo que los individuos no vean impedida la posibilidad de manifestarse libremente, sino también que se respete su derecho como miembros de un colectivo a recibir información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Así, tener plena libertad para expresar, recolectar, difundir y publicar informaciones e ideas es imprescindible no solamente como instancia esencial de autoexpresión y desarrollo individual, sino como condición para ejercer plenamente otros derechos fundamentales -el de asociarse y reunirse pacíficamente con cualquier objeto lícito, el derecho de petición o el derecho a votar y ser votado- y como elemento determinante de la calidad de la vida democrática en un país, pues si los ciudadanos no tienen plena seguridad de que el derecho los protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente ideas y hechos, será imposible avanzar en la obtención de un cuerpo extenso de ciudadanos activos, críticos, comprometidos con los asuntos públicos, atentos al comportamiento y a las decisiones de los gobernantes, capaces de cumplir la función que les corresponde en un régimen democrático. Por consiguiente, cuando un tribunal decide un caso de libertad de expresión, imprenta o información no sólo afecta las pretensiones de las partes en un litigio concreto, sino también el grado al que en un país quedará asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto, condiciones todas ellas indispensables para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa.
Amparo directo en revisión 2044/2008. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Francisca María Pou Giménez y Roberto Lara Chagoyán.
Asimismo, ha señalado que tales derechoS humanos requieren de una especial protección en materia política y en asuntos de interés público:
Registro No. 165759
Localización:
Novena Época
Instancia: Primera Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXX, Diciembre de 2009
Página: 287
Tesis: 1a. CCXVII/2009
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. SU PROTECCIÓN ES ESPECIALMENTE INTENSA EN MATERIA POLÍTICA Y ASUNTOS DE INTERÉS PÚBLICO.
El discurso político está más directamente relacionado que otros con la dimensión social y con las funciones institucionales de las libertades de expresión e información. Por tanto, proteger su libre difusión resulta especialmente relevante para que estas libertades desempeñen cabalmente sus funciones estratégicas de cara a la formación de la opinión pública, dentro del esquema estructural propio de la democracia representativa. Una opinión pública bien informada es un instrumento imprescindible para conocer y juzgar las ideas y acciones de los dirigentes políticos; el control ciudadano sobre las personas que ocupan o han ocupado en el pasado cargos públicos (servidores públicos, cargos electos, miembros de partidos políticos, diplomáticos, particulares que desempeñan funciones públicas o de interés público, etcétera) fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de todos los involucrados en la gestión de los asuntos públicos, lo cual justifica que exista un margen especialmente amplio de protección para la difusión de información y opiniones en el debate político o sobre asuntos de interés público. Como subraya el Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos del año 2008, las personas con responsabilidades públicas tienen un umbral distinto de protección, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crítica del público, lo cual se justifica por el carácter de interés público de las actividades que realizan, porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio colectivo más exigente y porque su posición les da una gran capacidad de reaccionar a la información y las opiniones que se vierten sobre los mismos (Informe 2008, Capítulo III, párr. 39).
Amparo directo en revisión 2044/2008. 17 de junio de 2009. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Francisca María Pou Giménez y Roberto Lara Chagoyán.
Es por lo anterior que atendiendo a los preceptos de jerarquía constitucional contenidos en los artículo 13 y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 6° y 7° de la Constitución mexicana, las actividades periodísticas resulten fundamentales para el desarrollo de cualquier democracia, en la medida de que son medio para el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho a la información, lo cual hace generar una íntima relación con los derechos políticos, especialmente con el derecho a votar libremente.
Los preceptos constitucionales de fuente internacional citados establecen en la parte que interesa lo siguiente:
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías a medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de voluntad de los electores, y
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), ha sido muy enfática en la construcción de una doctrina jurisprudencial que, al interpretar el alcance de ambos artículos de la Convención Americana, arriba a la conclusión de que existe una íntima relación entre la libertad de pensamiento y de expresión con los derechos políticos. Algunas de las ideas que reflejan tal doctrina jurisprudencial establecen lo siguiente:
[Alcance del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión]
“…quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno…”[2]
[Alcance de la dimensión INDIVIDUAL de la libertad de pensamiento y de expresión]
“…no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este sentido, la expresión y la difusión de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente…”[3]
[Alcance de la dimensión SOCIAL de la libertad de pensamiento y de expresión]
“…la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todos a conocer opiniones, relatos y noticias vertidas por terceros. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia.”[4]
[Importancia de ambas dimensiones]
“…poseen igual importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo 13 de la Convención.” [5]
[Relación libertad de expresión ─ actividad periodística]
“…surge del hecho de que el artículo 13 expresamente protege la libertad de ‘buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole... ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa...’ La profesión de periodista -lo que hacen los periodistas- implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención.
“El ejercicio del periodismo profesional no puede ser diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas cosas están evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado. Además, la consideración de ambas cuestiones como actividades distintas, podría conducir a la conclusión que las garantías contenidas en el artículo 13 de la Convención no se aplican a los periodistas profesionales.” [6]
Hasta lo aquí señalado, es evidente que la prohibición de transmitir debates en el ejercicio de la actividad periodística resultaría violatorio de la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos vertientes: (i) respecto de la vertiente individual en relación con los periodistas a los que se les estaría impidiendo el ejercicio del derecho humano que han elegido como profesión; y (ii) respecto de la vertiente social en relación con los electores a los que se les estaría impidiendo conocer los puntos de vista de los precandidatos a efecto de formarse un criterio que les permita elegir libremente.
Luego, la CorteIDH no repara en analizar cuál es la importancia de la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13 CADH) en una sociedad democrática:
[Relación democracia ─ libertad de expresión]
“…la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre…”[7]
[Restricciones y sanciones proporcionadas al fin legítimo que se persigue]
“…la libertad de expresión constituye uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática (…) Esto significa que (…) toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue…”[8]
[Las restricciones y el autoritarismo]
“Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se comienzan a tornar inoperantes y, en definitiva, se crea el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad…”[9]
Debido a lo anterior, es evidente que de acuerdo al sistema interamericano de protección de los derechos humanos, no puede entenderse la democracia sin el ejercicio, en sus dos dimensiones, de la libertad de pensamiento y de expresión. Luego, será lógico que la CorteIDH prosiga con el análisis en torno a determinar qué función guardan los referidos derechos humanos en tiempos de una campaña electoral:
[Libertad de pensamiento y de expresión en campañas electorales]
“…en el marco de una campaña electoral, la libertad de pensamiento y de expresión en sus dos dimensiones constituye un bastión fundamental para el debate durante el proceso electoral, debido a que se transforma en una herramienta esencial para la formación de la opinión pública de los electores, fortalece la contienda política entre los distintos candidatos y partidos que participan en los comicios y se transforma en un auténtico instrumento de análisis de las plataformas políticas planteadas por los distintos candidatos, lo cual permite una mayor transparencia y fiscalización de las futuras autoridades y de su gestión…”[10]
[Sinergia entre la libertad de pensamiento y de expresión con los derechos políticos]
Es “…indispensable que se proteja y garantice el ejercicio de la libertad de expresión en el debate político que precede a las elecciones de las autoridades estatales que gobernarán un Estado. La formación de la voluntad colectiva mediante el ejercicio del sufragio individual se nutre de las diferentes opciones que presentan los partidos políticos a través de los candidatos que los representan. El debate democrático implica que se permita la circulación libre de ideas e información respecto de los candidatos y sus partidos políticos por parte de los medios de comunicación, de los propios candidatos y de cualquier persona que desee expresar su opinión o brindar información. Es preciso que todos puedan cuestionar e indagar sobre la capacidad e idoneidad de los candidatos, así como disentir y confrontar sus propuestas, ideas y opiniones de manera que los electores puedan formar su criterio para votar. En este sentido, el ejercicio de los derechos políticos y la libertad de pensamiento y de expresión se encuentran íntimamente ligados y se fortalecen entre sí.…”[11]
En esta misma línea doctrinal, la Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que:
[La libertad de pensamiento y expresión especialmente importante en el periodo que antecede a las elecciones]
“Las elecciones libres y la libertad de expresión, particularmente la libertad de debate político, forman juntas el cimiento de cualquier sistema democrático (…) Los dos derechos están interrelacionados y se refuerzan el uno al otro (…) la libertad de expresión es una de las ‘condiciones’ necesarias para ‘asegurar la libre expresión de opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo’. Por esta razón es particularmente importante que las opiniones y la información de toda clase puedan circular libremente en el período que antecede a las elecciones.”
En resumen, tal y como lo sostiene la CorteIDH,
“Existe entonces una coincidencia entre los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos humanos y el universal, en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática…”[12]
En razón de todo lo anterior, resultaría poco probable que, en ejercicio de un control de convencionalidad, el TEPJF pudiera confirmar la sanción que llegare a imponer, en su caso, la autoridad administrativa electoral por la realización de un debate entre precandidatos, siempre y cuando, como ya se mencionó, se realicé en ejercicio de una actividad periodística, es decir, con ciertos rasgos de espontaneidad que permitan inferir que no existió adquisición de tiempos en radio y televisión.
No obsta a lo anterior, el hecho de que se afirme que no existen derechos humanos absolutos, y que por ello la libertad de pensamiento y de expresión pudieran verse limitadas. El propio TEPJF, en la jurisprudencia 11/2008 (antes transcrita), finaliza su argumentación concluyendo que
“…no se considera transgresión a la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones u opiniones (…) cuando tenga lugar, entre los afiliados, militantes partidistas, candidatos o dirigentes y la ciudadanía en general, sin rebasar el derecho a la honra y dignidad reconocidos como derechos fundamentales por los ordenamientos antes invocados.
Es decir, que tales derechos humanos deben respetar ciertos límites. Sobre este particular, debe tomarse en consideración que de acuerdo a lo establecido por el artículo 6° y 7° de la Constitución mexicana, establecen como límites a la manifestación de las ideas y a la libertad de imprenta los siguientes: la moral, los derechos de tercero, la paz pública, el orden público, la vida privada, o bien, si con su ejercicio se provoque algún delito.
En esta lógica, tal y como lo ha sostenido la CorteIDH,
[Restricciones legítimas a la libertad de pensamiento y expresión]
“…la Convención Americana, en el inciso 2 del referido artículo 13 de la Convención, prevé la posibilidad de establecer restricciones a la libertad de expresión, que se manifiestan a través de la aplicación de responsabilidades ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, las cuales no deben de modo alguno limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de la libertad de expresión y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa (…) El Tribunal ha señalado que la ‘necesidad’ y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas en el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo.”
Como puede observarse, para que una restricción a la libertad de pensamiento y de expresión sea convencional, y por ello, constitucional, debe ser necesaria y proporcional al fin buscado.
Respecto del criterio de necesidad, cabe señalar que la CorteIDH lo ha condicionado a un elemento todavía aún más objetivo: el de legalidad; es decir, para que una restricción sea necesaria, lo primero que tiene que cumplir es que sea determinada por la ley. Lo anterior ha sido afirmado por la Suprema Corte de Justicia al aprobar la jurisprudencia P./J. 26/2007, en la que, al analizar los límites de la libertad de expresión, expresamente concluyó que los establecidos en los artículos 6° y 7° constitucionales, “…se trata de límites tasados y directamente especificados en la Constitución Federal…”
En razón de ello, y en torno a este primer criterio (el de necesidad) para determinar la convencionalidad y constitucionalidad de un posible límite a la libertad de expresión y derechos a la información, puede afirmarse que al no existir norma alguna que expresamente limite la realización y transmisión de debates realizados en ejercicio de una actividad periodística, de llegarse a establecer por parte de alguna autoridad, se estaría configurando una censura previa, toda vez que en materia de derecho humanos “…las cosas que no se prueban que están prohibidas, se reputan lícitas y permitidas”.[13]
Respecto del criterio de proporcionalidad, a pesar de que ya se demostró que una posible limitación no cumpliría siquiera con el criterio de necesidad, lo que conduciría a concluir su inconstitucionalidad, analizaremos brevemente que una limitación de ese tipo tampoco sería proporcional al fin buscado.
No hay la menor duda que el fin que pudiera aducirse para establecer una limitación a la transmisión de un debate realizado en ejercicio de una actividad periodística lo sería la vulneración del principio constitucional que animó la reforma de noviembre de 2007: el principio de equidad en las contiendas electorales.
En la ratio decidendi del TEPJF, al resolver el SUP-RAP-459/2011 (debate entre precandidatos de Nayarit), se afirmó que:
“El análisis de los videos permite advertir que (…) se obtuvo un beneficio por parte de los entonces precandidatos y de los partidos políticos que integraban la extinta coalición "Nayarit, Paz y Trabajo", ya que la transmisión de los debates (…) no se realizó en favor de todos los precandidatos que finalmente fueron registrados para contender como candidatos en las campañas electorales.”
Como puede observarse, uno de los criterios para determinar la violación a las normas constitucionales en aquél caso fue la vulneración al principio constitucional de equidad en la contienda electoral, toda vez que en aquella ocasión el debate se realizó sólo entre los precandidatos a Gobernador de Nayarit de la otrora coalición "Nayarit Paz y Trabajo", integrada por los partidos políticos Acción Nacional y de la Revolución Democrática.
Atendiendo a ello, quizá podría pensarse que el realizar y transmitir un debate en ejercicio de una actividad periodística entre los precandidatos del único partido político que sostiene una contienda interna, pudiera igualmente vulnerar el principio de equidad. Sin embargo, en torno a este principio, el propio TEPJF ha venido construyendo una doctrina jurisprudencial que puede ubicar su inicio con la aprobación de la jurisprudencia 10/2000, en la que conceptualizó dicho principio en torno al financiamiento público a los partidos políticos de la siguiente manera:
“…en el concepto de equidad, se comprende el derecho igualitario de acceso al financiamiento público de los partidos políticos, así como el otorgamiento de este beneficio en función de sus diferencias específicas…
Luego han sido diversos los casos en los que, tanto el propio TEPJF, como la Suprema Corte, han reiterado esta doctrinal al señalar lo siguiente:
[SUP-JRC-090/2002]
“…el concepto de equidad se relaciona con el de justicia, tomando en cuenta un conjunto de particularidades que individualizan la situación de las personas sujetas a ella, de modo que el concepto pugna con la idea de una igualdad o equivalencia puramente aritmética, es decir, rechaza la aplicación lisa y llana de una solución dada mediante la identificación plena de todos los casos, sin atender a las peculiaridades de cada uno, y por eso sus efectos se han enunciado con la fórmula de la justicia distributiva, relativa al trato igual a los iguales y desigual a los desiguales.”
“…la equidad en materia electoral, para la obtención de recursos y demás elementos para el sostenimiento y la realización de los fines de los partidos políticos, estriba en el derecho igualitario consignado en la ley para que todos puedan alcanzar esos beneficios, y no por el hecho de que, cuantitativamente hablando y por sus circunstancias particulares, un partido pueda o deba recibir más o menos cantidad de esos elementos o recursos…”
[Acción de Inconstitucionalidad 7/2000]
“El concepto equidad es difícilmente aprehensible. Puede convenirse en que por tal cabe entender la invocación de la idea de justicia, especialmente, como justicia relativa o comparativa, que impone el tratamiento igual de lo que es igual y el tratamiento desigual lo de que es distinto; pero también, se considera tal la ponderación del derecho escrito que se traduce en la justicia del caso concreto y, finalmente, como revisión a criterios de impartición de justicia, que no descansan en el derecho escrito, sino en la razón natural, la moral, etcétera.
“…de modo que para dilucidar si en la normatividad legislativa de una entidad de la federación se respeta esa equidad, se requiere examinar si con ella se busca la realización de una idea de justicia, especialmente como justicia distributiva o geométrica, que conduzca al tratamiento igual a los iguales y desigual a los desiguales.”
[Acción de Inconstitucionalidad 11/1999]
“…el principio de equidad se logra, primero, mediante el establecimiento de reglas generales, a través de las cuales se garantice que, conforme a los mecanismos y criterios respectivos, todos los partidos políticos puedan obtener igual cantidad por financiamiento público; y, segundo, mediante reglas de diferenciación entre ellos, atendiendo a su grado de representatividad y situación particular, a efecto de concederles adicionalmente de manera proporcional los recursos que a cada uno corresponda.”
[SUP-JRC-227/2003]
“La exigencia de distribución equitativa está dirigida a que se recoja en las constituciones y en las leyes electorales de los Estados y con ella se busca la realización de una idea de justicia, especialmente como justicia distributiva o geométrica, que conduzca al tratamiento igual a los iguales y desigual a los desiguales.”
Es por ello que el segundo de los criterios que servirían para considerar como legítima una limitación a la libertad de expresión y al derecho a la información consistente en prohibir la realización y transmisión de debates entre los precandidatos del único partido político que realizó una contienda interna, no sería proporcional debido a que el fin buscado (principio de equidad) impondría, en todo caso, otra forma de actuación, es decir, de reconocer que existe en la etapa de precampañas una diferencia objetiva entre los diversos partidos políticos, la existencia de una contienda al interior de uno de ellos, lo que justificaría la necesidad de que exista un intercambio de ideas, programas y propuestas entre tales precandidatos.
En esa misma lógica, resulta evidente que partiendo de la misma premisa consistente en que la sola transmisión de debates no constituye en sí una falta a las normas constitucionales, debe concluirse que no está prohibida la realización y transmisión en radio y televisión de debates entre precandidatos, siempre y cuando: (i) exista un rasgo de espontaneidad en la realización de los mismos que haga patente que se derivaron del ejercicio de una actividad periodística; y (ii) que no existan indicios que puedan llevar a concluir que los partidos políticos adquirieron tiempo en radio y/o televisión.
En suma, no es posible deducir de los principios y normas constitucionales que exista una prohibición llana y absoluta a la transmisión de este tipo de ejercicios democráticos que se hacen consistir en intercambios de ideas y proyectos entre los precandidatos, toda vez que de existir tal prohibición, sería violatoria de los derechos a la libertad de expresión y de información, en sus dos dimensiones: la individual (en relación con los periodistas a los que se les estaría impidiendo el ejercicio del derecho humano que han elegido como profesión); y la social (en relación con los electores a los que se les estaría impidiendo conocer los puntos de vista de los precandidatos a efecto de formarse un criterio que les permita elegir libremente).
[1] Tesis: P./J. 26/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, Mayo de 2007, p. 1523, Registro No. 172476
[2] Cfr. Caso Herrera Ulloa, Sentencia de 2 de Julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 108; Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 146; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros). Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 64; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 30.
[3] Cfr. Caso Canese vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004, párr. 78.
[4] Cfr. Caso Herrera Ulloa, op. cit., párr. 110; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 114, párr. 148; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), op. cit., párr. 66; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, op. cit., párr. 32.
[5] Cfr. Caso Herrera Ulloa, op. cit., párr. 111; Caso Ivcher Bronstein, supra nota 114, párr. 149; Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros), op. cit., párr. 67; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, op. cit., párr. 32.
[6] Cfr La Colegiación Obligatoria de Periodistas, op. cit., párr. 72 y 74.
[7] Cfr. Caso Herrera Ulloa, op. cit., párr. 112; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas, op. cit., párr. 70.
[8] Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos, caso Scharsach and News Verlagsgesellschaft vs. Austria, no. 39394/98, § 29, ECHR 2003-XI.
[9] Cfr. Caso Herrera Ulloa, op. cit., párr. 116.
[10] Cfr. Caso Canese vs. Paraguay, op. cit., párr. 88.
[11] Cfr. Caso Canese vs. Paraguay, op. cit., párr. 88.
[12] Cfr. Caso Canese vs. Paraguay, op. cit., párr. 86.
[13] Quae non probantur prohibita, licita et permissa consetur.
