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domingo, 17 de julio de 2016

Curriculum Vitae (Dr. Vázquez-Gómez B.)


Francisco Vázquez-Gómez Bisogno

Es Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, grado que obtuvo con mención honorífica al defender la tesis “El control de convencionalidad. Hacia una teoría de la argumentación convencional”. También es maestro en Derecho Procesal Constitucional y maestro en Ciencias Jurídicas por la Universidad Panamericana, grados que obtuvo con mención honorífica al defender el tema de tesis “La defensa del núcleo intangible de la Constitución”. Asimismo, cuenta con una especialidad en Juicio de Amparo en el Instituto Tecnológico Autónomo de México y es licenciado en Derecho egresado de la Universidad Panamericana, grado que obtuvo al defender la tesis “México y la Democracia. Análisis histórico y jurídico de la democracia mexicana”.

En el ámbito académico ha sido Coordinador General de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana. Actualmente es profesor titular de las cátedras de Teoría Constitucional, Derecho Constitucional Mexicano e Interpretación Constitucional y profesor de la Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en esa Facultad, así como investigador del Instituto Panamericano de Jurisprudencia.

En el ámbito social, es socio fundador y colaborador del Centro Jurídico de Derechos Humanos, asociación civil que promueve y defiende los derechos humanos.

En el ámbito público, se ha desarrollado como Subdirector de Atención a defensores de derechos humanos y Director Jurídico dentro de la Unidad de Derechos Humanos en la Secretaría de Gobernación, así como Consultor Jurídico en la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. En la Procuraduría General de la República se ha desempeñado como Coordinador de Asesores de la Subprocuradora Jurídica y de Asuntos Internacionales, así como Director General de Cooperación Internacional.

Desde mayo de 2015 es el Director General de Constitucionalidad de la PGR.

En el ámbito privado comenzó su formación jurídica como becario en el Bufete Jurídico Gratuito, A.C. Asimismo, se desarrolló como pasante en la Dirección General Jurídica de TV Azteca y Azteca Music. De igual manera se ha desempeñado como Abogado General de la Universidad Panamericana y del IPADE.

Ha participado en diversas obras colectivas y publicado varios artículos en revistas especializadas como: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio; Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional; Ars Iuris (UP); Revista Penal México (INACIPE); Cuestiones Constitucionales (UNAM); Revista de Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional (IIDPC); Dikaion (Universidad de la Sabana) y De Iure (Universidad de Colima).

Es coautor del libro “Bioética y Aborto. Por una cultura de la vida”, publicado por Ed. Trillas en 2007 y autor de los libros: “La defensa del núcleo intangible de la Constitución editado por Porrúa en la colección de Derecho Procesal Constitucional coordinada por el Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (2012) y “El Matrimonio y la Suprema Corte, editado por Porrúa y la Universidad Panamericana y prologado por el Ministro en retiro Sergio Salvador Aguirre Anguiano (2012).



jueves, 14 de julio de 2016

EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y EL FEDERALISMO DÚCTIL

Su naturaleza jurídico-constitucional a la luz

de la teoría de los órdenes jurídicos


Publicado en Revista Penal México
(Revista del INACIPE)
N° 9, septiembre 2015-febrero 2016

I. PLANTEAMIENTO GENERAL.

“El contraste entre la realidad nacional, de tendencias francamente centralistas, y la teoría del sistema federal, acogido por motivos predominantemente políticos, ha puesto en tela de juicio la existencia misma del federalismo en México.”[1]

Felipe Tena Ramírez

Ya desde mediados del siglo XX, don Felipe Tena Ramírez daba cuenta de que “recientes” y autorizados estudios de profesores extranjeros habrían considerado que el federalismo jamás ha existido en México. Así por ejemplo, el constitucionalista michoacano afirmaba –al citar a J. Lloyd Mecham– que “…es un lugar común indiscutible que la nación mexicana ahora y siempre ha sido federal tan sólo en teoría; actualmente y siempre ha sido centralista.”[2]
En idéntico sentido, pero haciendo referencia al estudio realizado por Wheare, mismo que tuvo por objeto analizar los sistemas de organización estatal de México, Brasil, Argentina y Venezuela, Tena Ramírez daba cuenta de que “…las regiones para las cuales se han instituido gobiernos independientes en estas Constitucionales latinoamericanas , no han tenido en mucho casos historia propia y gobiernos efectivos. Han sido divisiones meramente administrativas de un imperio, [careciendo] de instituciones políticas propias, de suficiente arraigo para poder resistir la presión de la administración central, razón por la cual] el gobierno federal no ha llegado a ser una realidad en estas repúblicas.”[3]
Más recientemente, pero continuando con la misma línea argumentativa, el ministro José Ramón Cossío advierte que “quienes se refieren al sistema federal mexicano suelen hacerlo como si se tratara de una unidad. Aluden a un todo, en el cual, de manera prácticamente total, se distribuyen competencias entre la Federación, los estados, [la Ciudad de México] y los municipios. De modo más particular, como si todo tuviera cabida en el marco general que establece que a la Federación (…) y los municipios les corresponde ejercer las competencias que expresamente les confiere la Constitución, y a los estados [y a la Ciudad de México], residualmente, el resto.”[4] Tal y como lo sostiene el propio Cossío, dicha explicación como forma inicial de entendimiento del sistema, aporta conceptos que resultan teóricamente importantes, “pero su mantenimiento termina por deformar la comprensión de lo que es hoy nuestro sistema federal.”[5]
Por tanto, frente a tales afirmaciones bien podría aducirse un argumento de carácter histórico que parece irrefutable: si el federalismo nunca ha existido en México o si es entendido sólo teóricamente –por no decir superficialmente entendido–, ¿por qué dicho sistema de organización estatal[6] ha sido la elección que como decisión político fundamental se ha derivado de los tres principales movimientos sociales de nuestro país?
No puede desconocerse que derivado de la Independencia de 1821, y ante el fracaso del Imperio, no pasaría mucho tiempo para el que 31 de enero de 1824, el segundo Congreso Constituyente Mexicano emitiera el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana, por la cual formalmente se establecía el pacto federal y, con ello, el movimiento federalista salvaba la unidad de la República.[7] No por nada se afirma que “…en 1824 las realidades ya se habían inclinado por el federalismo, pues antes de que el constituyente tomara alguna determinación, doce provincias de una y otra forma se habían pronunciado por el sistema federal, [por lo que] o el Congreso Constitucional sancionada este hecho o exponía al país a la disgregación. [Así] el federalismo [fue en México] el medio de unir lo desunido, [al punto de que] de no haberse adoptado la decisión federal, México se habría balcanizado…”[8]
No obstante, no debe olvidarse –afirma González Oropeza– que “¿Federalismo o centralismo? [f]ue el dilema en que transcurrió el inicio de nuestra República. La expulsión y muerte de Agustín de Iturbide, así como la promulgación del Acta Constitucional y de la Constitución Federal de 1824, no resolvían la indecisión, sino que la comenzaban.”[9]
Asimismo, triunfante la Revolución de Ayutla de 1854, se llamaba a un Congreso extraordinario, mismo que iniciaba sus labores el 18 de febrero de 1856, y en junio la Comisión de Constitución presentaba un proyecto de Constitución que en esencia mantenía el federalismo como forma de gobierno e incorporaba al texto constitucional el liberalismo económico, las garantías individuales y el principio de la separación Iglesia-Estado.[10] De esta forma, tanto al finalizar la citada revolución, como concluida la Guerra de Reforma, se optaba nuevamente por el federalismo como sistema de organización estatal.
Por último, para nadie es desconocido que el ejército constitucionalista, dirigido por Venustiano Carranza y delineado en el Plan de Guadalupe, pretendió el restablecimiento pleno de la Constitución de 1857 con las adecuaciones necesarias conforme a los intereses y aspiraciones que se habían generado desde el levantamiento maderista.[11] Así, en la reforma total a dicha Constitución promulgada el 5 de febrero de 1917, quedaría de igual forma establecido el sistema federal.
De lo anterior, no resultaría equivocado afirmar que derivado de los principales movimientos sociales que el Estado mexicano ha experimentado en su seno                         –Independencia, Reforma y Revolución– se terminaría por consagrar en los textos fundamentales al federalismo como sistema de organización estatal, lo que permite advertir que nuestro país ha tenido siempre una relación muy singular con dicho sistema. De hecho, “el principio federativo delineado por las Constituciones de 1824 y 1847 fue ratificado y confirmado por las Constituciones de 1857 y 1917, [por lo que] se puede afirmar que una de las ‘ideas-fuerza’ de nuestra historia constitucional ha sido (…) el sistema federal.” [12]
Ahora bien, en contraposición al dato histórico, el cual resulta interesante y relevante en la medida de que la Constitución –ordenamiento fundamente del Estado– no se limita a ser un documento jurídico, sino ante todo, un documento con alto contenido político e histórico; no obstante, no puede dejarse de advertir que de las 642 reformas que por artículo registra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) al día de hoy[13], el artículo 73 constitucional ha sufrido 75 de ellas, convirtiéndose así en el artículo de nuestra Ley Fundamental que en más ocasiones ha sido modificado por el Poder constituyente constituido, lo cual resulta ilustrativo para efecto de nuestro análisis, si se considera que tal precepto aglutina las facultades y materias en que puede legislar el Congreso de la Unión, por lo que de cara al principio de facultades explícitas previsto en el artículo 124 constitucional, dicho listado se erige en el conjunto de materias en que los Estados de la República no pueden intervenir. Así, “en la práctica ha operado un proceso centralizador en el terreno administrativo, proceso que se ha dado tanto de la Federación respecto de los estados, como de los estados con relación a los municipios.”[14]
De esta forma, se observa que en materia de reformas constitucionales existe una clara tendencia que deja ver el ensanchamiento del ámbito competencial de la Federación y, consecuentemente, la limitación de la competencia residual con la que originalmente cuentan los Estados de la República.
No por nada se propone a partir del presente análisis el determinar si, derivado de dicha tendencia, puede o debe hablarse de un «federalismo dúctil», no sólo por el incremento de materias y facultades a favor de los poderes federales (federalización de materias), o del incremento de facultades concurrentes en las que es la autoridad federal quien termina por delimitar las competencias entre Federación, Estados, Distrito Federal y Municipios (federalismo cooperativo), sino, ante todo, de la generación de nuevas categorías de facultades, como lo es la expedición de la «legislación única» en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, legislación la cual está llamada a regir en la República en el orden federal y en el fuero común, de conformidad con el artículo 73, fracción XXI, inciso c), de nuestra Constitución, lo cual parece obedecer más a un Estado unitario o centralista que a un sistema federal. No por nada se afirma que “el federalismo mexicano tiene que entenderse jurídicamente, [es decir, tiene] que desagregarse en la multiplicidad de modos que lo componen, [ya que] uno es el modo de entenderlo en materia educativa, otro en seguridad pública, otro en asentamientos humanos, otro en salud, otro en ecología y así sucesivamente.”[15]
En palabras del ministro José Ramón Cossío, “ello propicia que –en algunos casos– el federalismo se constituya por una ley general donde el Congreso de la Unión distribuye las competencias, en otro con base en acuerdos de coordinación, o en otro más por lo que cada una de las partes entiende es ‘su’ competencia, por ejemplo. [En suma,] el resultado de la combinación entre el modo de asignar competencias por la materia, tal como se ha venido haciendo en el país en los últimos 40 años, es la construcción de un sistema jurídico nacional sumamente insuficiente. Reglas particulares, proliferación de contradicciones, esquemas diferenciados, huecos palpables son las constantes de eso que, por comodidad de la exposición, seguimos llamando ‘el’ sistema federal mexicano.”[16]
No hay duda de que las afirmaciones anteriores son ciertamente sugerentes, y más, por referirse a nuestro sistema de organización estatal, razón por la cual vemos necesario adentrarnos al análisis jurídico-constitucional de dicho sistema a efecto de esclarecer el estatus que guarda hoy en relación con la teoría constitucional y, ante todo, advertir la manera en que se ha modificado a partir de las reformas y adiciones que se han realizado a nuestra Constitución.
Es por ello que hemos considerado necesario analizar desde el punto de vista de la teoría constitucional, esta nueva categoría que se ha introducido en la Constitución mexicana, a efecto de aportar algunas reflexiones que nos permitan identificar el lugar en que debemos ubicar a la «legislación única» dentro de la teoría de los órdenes jurídicos, advertir los efectos y consecuencias que deberán producirse con la inclusión de esa novel categoría constitucional, así como revisar de manera integral la compleja fórmula constitucional de distribución de competencias que posee hoy nuestra Ley Fundamental.
Generando un diálogo con otras experiencias del orbe, resulta muy ilustrativo el análisis realizado por K. Hesse, quien, a partir de la experiencia federal alemana, vierte algunas afirmaciones que sin duda nos invitan a la reflexión. No hay que olvidar que el sistema federal alemán ha sido referente para el diseño de nuestro constitucionalismo reciente.[17] Así por ejemplo, si bien la Ley Fundamental de 1949 se basó principalmente en el principio de federalismo dual –afirma Hesse– a medida que el tiempo ha ido pasando, la federación ha ido ganando peso, especialmente en el campo legislativo, donde devino opresivamente preponderante. De esta forma, en la década de los sesenta, esta imagen clásica fue completada, por no decir corregida, por la idea del «Estado federal unitario» debido a que la Federación ganaba peso de manera importante frente a los Länder.[18]
En razón de lo anterior, hablar de «federalismo dúctil» no necesariamente es hablar de un sistema federal que ha colapsado o de que es un sistema fallido en México, sino más bien, de aceptar que atendiendo a nuestra particular forma de ser como Estado, quizá debamos encontrar nuevas categorías dentro de los sistemas de organización estatal ya existentes. Al final, no debe perderse de vista que el calificativo «dúctil»[19] no sólo representa realidades peyorativas –deformable, condescendiente o acomodadizo– sino que su semántica es capaz de esbozar significados que impliquen una virtualidad: su maleabilidad.[20] Así, hablar de «federalismo dúctil» intenta hacernos ver la oportunidad que tenemos de diseñar un sistema federal que –sin romperse– presente pocas resistencias en su adaptabilidad y, ante todo, que sea capaz de seguir respetando las diversidades en donde deban seguir existiendo.
No perdamos de vista que como todo sistema, el federalismo es medio, no fin, por lo que los constitucionalistas siempre estaremos obligados a reflexionar en torno a la posible modificación de tales medios en aras a que cumplan de mejor manera su finalidad; en este caso: la organización del Estado de una forma que
–parafraseando a Lassalle– la «Constitución jurídica» y la «Constitución real» se correspondan cada vez más y mejor.[21] Así, si partimos por reconocer, por un lado, las diferencias regionales existentes en nuestro país, pero por el otro, los grandes retos nacionales que nos comprometen a todos, hoy estamos obligados a dotar de ductilidad a nuestro sistema federal. En palabras de Beatriz Maldonado Siman, “…el federalismo debe considerarse como una técnica constitucional, y su vigor y existencia deben apoyarse en su capacidad de adaptación a las circunstancias.”
[22]
En definitiva, coincidimos en que “…revisar el sistema federal mexicano es (…) uno de los temas más relevantes que se pueden enfrentar a fin de, con todo lo complejo que ello sea, solventar muchos de los grandes problemas nacionales. Hacerlo es un acto fundacional, verdaderamente estructurante de los causes por los cuales debiera transcurrir nuestra vida nacional. Mientras no enfrentemos el tema con profundidad y totalidad, seguiremos enmarañando las cosas, aún ahí donde con la mejor buena fe se piense estar generando soluciones.”[23]

II. DEL FEDERALISMO «DUAL», PASANDO POR EL FEDERALISMO «COOPERATIVO» Y ARRIBANDO AL FEDERALISMO «DÚCTIL»

“Si en materia de organización del Estado no se sabe, a veces, hacia donde vamos, bueno será, al menos, saber de dónde venimos.”[24]

José Juan González Encinar

2.1. Una precisión histórico-conceptual: ¿«federalismo hamiltoniano» o «federalismo jeffersoniano»?

A efecto de adentrarnos en el análisis que nos hemos propuesto realizar, debemos desarrollar de manera sucinta un estudio mínimo que nos permita partir de una misma base conceptual.
Comencemos por realizar una pregunta que quizá pueda molestar a Perogrullo: ¿qué significa ser federalista? Lo cierto es que la interrogante no es tan sencilla, ya que podría ser contestada a partir de dos ideas políticas diversas que se circunscriben a realidades históricas diferentes. De esta forma, las respuestas serían muy diversas si se le preguntara, por ejemplo, a Alexander Hamilton o si se le preguntara a Thomas Jefferson. Veamos.
No perdamos de vista que antes de la aprobación de la Constitución norteamericana de 1787, los «founding fathers» habían concertado una alianza entre las trece colonias independientes bajo los Artículos de la Confederación. Dicho sistema tuvo serios problemas debido a que no incluía mecanismos que pudieran garantizar la permanencia de las limitadas autoridades confederales que previó.
En ese contexto, es fácil advertir que Hamilton, quien fuera Secretario del Tesoro dentro del gabinete de Washington y uno de los autores –junto con James Madison y John Jay– de El Federalista, no dudaría en afirmar que tal categoría consiste en generar un diseño en el que la dinámica constitucional gire en torno a los poderes federales, es decir, hablar de un «federalismo hamiltoniano» significará entender que en dicho sistema de organización estatal debe optarse por el fortalecimiento de los poderes federales, no así de las autoridades locales. De esta manera, subyace en el fondo del «federalismo hamiltoniano» una tendencia claramente centralizadora. A continuación nos permitimos reproducir parte de las ideas con base en las cuales justificaba dicha tendencia. Veamos.

“Para conformamos al plan que he trazado para la discusión de esta materia nos corresponde ahora examinar este punto: La insuficiencia de la Confederación actual para conservar la Unión.’ Quizás se me pregunte qué necesidad hay de razones o de pruebas para esclarecer un punto que nadie discute ni: pone en duda, sobre el que están de acuerdo el entendimiento y los sentimientos de los hombres de todas clases y que, en sustancia, está admitido tanto por los enemigos como por los amigos de la nueva Constitución. Debe reconocerse en honor a la verdad que por mucho que éstos difieran en otros puntos, casi todos están conformes en que nuestro sistema nacional adolece de defectos sensibles y que es indispensable hacer algo para salvarnos de la anarquía inminente. Los hechos en que se apoya esta manera de pensar ya no se discuten. Se han impuesto a la sensibilidad del público en general, arrancando, por fin, a aquellos cuya equivocada política nos ha precipitado en la pendiente donde estamos, una desganada confesión de la existencia de esos defectos en el diseño de nuestro gobierno federal, que fueron señalados y lamentados hace mucho por los partidarios inteligentes de la Unión.

[…]

Ésta es la melancólica situación a la que nos han traído esas mismas máximas y esos consejos que ahora quisieran disuadimos de adoptar la Constitución propuesta; y que no contentos con habernos conducido al borde de un precipicio, parecen dispuestos a arrojamos al abismo que abajo nos aguarda…

Es cierto, como anteriormente observamos, que algunos hechos, demasiado fuertes para poderlos resistir, han producido una especie de asentimiento general a la proposición abstracta relativa a que existen defectos graves en nuestro sistema nacional; pero la utilidad que pudiera tener el que lo admitan los viejos adversarios de las medidas federales, queda destruida por la obstinada oposición a un remedio que se apoya en los únicos principios que pueden hacerlo triunfar. Mientras aceptan que el gobierno de los Estados Unidos está desprovisto de energía, sostienen que no deben conferírsele los poderes indispensables para suplir esa energía. Parece que aspiran aún a cosas contrarias e inconciliables; a un aumento de la autoridad federal, sin disminuir la autoridad de los Estados; a la soberanía por parte de la Unión y a la completa independencia en sus miembros. Finalmente, parecen alimentar todavía con devoción ciega el monstruo político de un imperium in imperio…

[…]

El gran vicio de raíz que presenta la construcción de la Confederación existente, está en el principio de que se legisle para los ESTADOS o los GOBIERNOS, en sus CALIDADES CORPORATIVAS O COLECTIVAS, por oposición a los INDIVIDUOS que los integran […] De ahí resulta que, aunque las resoluciones referentes a estos fines son leyes en teoría, que obligan constitucionalmente a los miembros de la Unión, en la práctica constituyen meras recomendaciones, que los Estados acatan o desatienden según les place.

[…]

No hay nada absurdo ni irrealizable en la idea de una liga o alianza entre naciones independientes para ciertos fines determinados, que se enuncian con precisión en un tratado que reglamenta todos los detalles de tiempo, lugar, circunstancias y cantidades; no dejando nada al azar, y descansando para su cumplimiento en la buena fe de ambas partes.

[…]

Pero si no deseamos vernos en tan peligrosa situación; si nos adherimos aún al proyecto de un gobierno nacional o, lo que es lo mismo, de un poder regulador bajo la dirección de un consejo común, debemos decidirnos a incorporar a nuestro plan los elementos que constituyen la diferencia característica entre una liga y un gobierno; debemos extender la autoridad de la Unión a las personas de los ciudadanos –los únicos objetos verdaderos del gobierno–.

[…]

En nuestro caso, es indispensable el acuerdo de las trece voluntades soberanas que componen la Confederación para obtener el cumplimiento completo de toda medida importante emanada de la Unión.” [25]

En contraposición de esta postura, Thomas Jefferson, sería de esos “enemigos” a los que se refiere Hamilton y, por tanto, líder de los “anti-federalistas”, ya que defendería la necesidad de que la Constitución no otorgara demasiado poder a las autoridades federales y, por el contrario, fortaleciera la posición de los Estados federados. Así lo expresaba:

“…es una verdad confirmada por la infalible experiencia de los siglos, que todo hombre y todo cuerpo de hombres al que se confiere un poder, siempre está dispuesto a aumentarlo y a superar todo aquello que se interponga en su camino. Esta disposición, inscrita en la naturaleza humana, llevará al cuerpo legislativo federal a menoscabar y, en último término, a anular la autoridad de los estados, y sin duda triunfará en tal empresa, dadas las ventajas con las que cuenta, si es que llega a prosperar el gobierno federal.” [26]
En razón del debate suscitado en los albores del Estado norteamericano, nación la cual sería, precisamente, la que aportará al constitucionalismo contemporáneo el diseño del sistema federal moderno[27], es que consideramos importante reparar brevemente en la conceptualización que del federalismo se puede tener, ya que, tal y como se ha visto, el «federalismo hamiltoniano» de finales del siglo XVIII significaba, en realidad, una tendencia centralizadora que impulsaba el fortalecimiento de las autoridades federales; por el contrario, el «federalismo jeffersoniano» era genuino en la medida de que defendía las autonomías de los Estados federados. Es por ello que hablar de un federalismo dúctil, significará hacerlo desde ésta última óptica, es decir, un federalismo que se ha acercado a un sistema en el que se fortalece el ámbito federal dando píe a una tendencia centralizadora por considerarse así conveniente o necesario.
En otras palabras, si los dos extremos de la cuestión en tratándose de sistemas de organización estatal podemos ubicarlos entre el Centralismo y el Federalismo, el «federalismo dúctil» deberá entenderse como el sistema de aquellos países que diseñaron esquemas normativos que partían de un federalismo genuino o jeffersoniano, pero que han ido paulatinamente asumiendo características centralistas propias de un Estado unitario. De esta forma, tales características se configuran en verdaderos temperamentos[28] del sistema federal, a efecto de, como se ha mencionado, generar un sistema federal que –sin romperse–posea la maleabilidad necesaria para responder a temas nacionales al igual que a preocupaciones regionales.[29]
Por el contrario, el análogo del federalismo dúctil pero respecto del centralismo propio del Estado unitario, lo sería el «Estado regional» (en palabras de Fix-Zamudio)[30], o también denominado «federalismo débil» (en palabras de Peter Häberle) o «Estado federal atenuado» (en palabras de La Pergola)[31]. Estas categorías, como se veía, han sido utilizadas ante experiencias de Estados unitarios que han ido reconociendo ciertas autonomías hacia su interior.
Realizada esta precisión histórico-conceptual, podemos ahora proceder a análisis brevemente el movimiento que dentro del sistema federal hemos propuesto como título del presente apartado. Veamos.

2.2. El federalismo «dual» como lógica inicial del Constituyente queretano de 1916.

Sea un federalismo propuesto por Hamilton o Jefferson, el común denominador entre ambas posturas será el hecho de advertir que la esencia de todo sistema federal se puede resumir en un solo concepto: «coexistencia». Así, no hay duda de que el elemento esencial de cualquier federalismo –independientemente de los adjetivos calificativos que podamos asignarle– consiste en que se genera un conjunto de condiciones, tanto políticas, fácticas y jurídicas, que permiten la coexistencia de diversas autoridades (órdenes de gobierno) dentro del mismo territorio. Desde el punto de vista de sus génesis, el sistema federal importa, al menos, la coexistencia de dos esferas competenciales: (i) la local, que es propiamente la autoridad natural, primigenia u originaria, y (ii) la federal, que más bien nace a partir del pacto entre las diversas voluntades locales, por lo que resulta ser una autoridad artificial o derivada.
Es por ello que, para lo que aquí interesa, desde el punto de vista jurídico será indispensable que en toda Constitución federal se determine un fórmula de distribución de competencias lo suficientemente clara y precisa a efecto de que evite, en la mayor proporción posible, la colisión de esferas competenciales por ambigüedades en la cláusulas de reparto. Así, la también denominada fórmula constitucional se hace consustancial al federalismo mismo.
Es por ello que las principales características que en abstracto se le atribuyen a lo que podríamos denominar un sistema federal «puro», son las siguientes:

·         Igualdad entre los diversos estados miembros que se ven representados generalmente en una segunda cámara.
·     Competencia residual de dichos estados miembros a diferencia de la competencia explícita de las autoridades federales.
·     Originalidad de sus órdenes jurídicos, ya que el orden federal sólo se limita a señalarles límites específicos.
·          Participación de los estados miembros en la formación de las normas constitucionales.
· Existencia de una autoridad jurisdiccional que resuelve las controversias entre los estados miembros y entre éstos y el Estado federal.[32]

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos ahora terminar de hacer las precisiones conceptuales que sugiere el título del presente apartado. Cuando se hace referencia al federalismo «dual» o clásico nos referimos al sistema diseñado por los padres fundadores del constitucionalismo norteamericano, razón por la cual, también suele hablarse de «modelo de asignación dual de competencias». 
De esta forma, en “el federalismo clásico –afirma Valencia Carmona– la idea era distribuir el poder estatal en dos niveles territoriales distintos, el general y el regional, de modo que a cada uno de ellos incumbía por disposición constitucional una esfera de atribuciones que ejercía de manera autónoma. [Así, el] llamado también federalismo dual, se distingue, en síntesis, por la separación de dos instancias de gobierno, de dos órdenes coextensos, es decir, una mera relación de yuxtaposición.”[33] En simples y llanas palabras, en el federalismo dual las competencias que no “caen” de un lado –el federal–, “caen” del otro –el local–.
Por lo que hace al constitucionalismo norteamericano, encontramos como antecedente de tal dualidad el Artículo II de los Artículos de la Confederación. No olvidemos que al obtener la independencia de Inglaterra, las trece Colonias optaron por impulsar el proyecto político de confederación, por lo que en dicho precepto se señalaba que cada “…Estado mantiene su soberanía, libertad e independencia, así como todo poder, jurisdicción y derecho que no haya sido expresamente delegado a esta Confederación a través del Congreso.” Luego, la lógica del pacto era a tal grado tan evidente, en el sentido de que los poderes confederales sólo podrían tener aquellas facultades que expresamente les otorgaran los Estados miembros, que la Constitución de 1787 –federal propiamente dicho– no incluyó cláusula alguna en esa dirección.
Sin embargo, en aquel entonces la pugna entre federalistas (Hamilton) y anti-federalistas (Jefferson) era tal que dentro del primer paquete de reformas aprobadas en 1791, se incluía la Décima Enmienda, la cual señalaría que los “…poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los Estados, quedan reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.” De esta forma el federalismo jeffersoniano lograba incorporar el fundamento jurídico positivo de lo que posteriormente sería el entendimiento del federalismo dual: un sistema en el que, por así convenir a la unidad de todos, son los Estados federados los que se despojan de atribuciones para arrogarlas a las autoridades centrales. Incluso, la propia jurisprudencia norteamericana no ha reparado en afirmar que tal cláusula
–la Décima Enmienda– resulta una perogrullada, toda vez que la historia misma de la formación de los EE.UU. da cuenta de la lógica del pacto.[34]
Teniendo en cuenta lo anterior, no sería difícil que el Constituyente de 1824, al tomar como decisión político fundamental de refundar el Estado mexicano, pero ahora eligiendo un sistema federal, decidiera establecer la lógica norteamericana. Así, aún y cuando no existía con toda contundencia una cláusula que así lo dijera, el artículo 50 de aquel texto fundamental enlistaría las facultades «exclusivas»[35] del Congreso General, imponiéndole a éste un objetivo genérico que debería velar en todas sus actuaciones: (i) sostener la independencia nacional, y proveer a la conservación y seguridad de la nación en sus relaciones exteriores; (ii) conservar la unión federal de los Estados, y la paz y el orden público en lo interior de la federación; (iii) mantener la independencia de los Estados entre sí en lo respectivo a su gobierno interior; y (iv) sostener la igualdad proporcional de obligaciones y derechos que los Estados tienen ante la ley.
Como se observa, era evidente en la conciencia del Constituyente de 1824, que las facultades con que contaría el Congreso General no sólo eran exclusivas, es decir, únicas, sino que sólo tendrían justificación en la medida de que fueran ejercidas en beneficio de la independencia de los recién instituidos Estados federados.
Luego, la dualidad en el sistema federal mexicano se confirmaría por el Constituyente queretano de 1916, toda vez que se establecía en el artículo 124 lo que de acuerdo a la teoría de la constitución mexicana conocemos en nuestro país como «principio de facultades explícitas» o «principio de competencia residual»
–según se le quiera ver–
[36], por el cual las facultades que no estén expresamente concedidas por la Constitución a los funcionarios federales, se deben entender reservadas a los Estados.
De esta forma, nacía así un texto con una fórmula de asignación dual de competencias y, en paralelo, un artículo 73 constitucional que si bien ya poseía 30 fracciones delimitando así las facultades concedidas a las autoridades federales, habría de ser claramente ensanchado en su espectro material, al punto de que hoy cuenta ya con más de 75 reformas en su seno. Aunado a tal crecimiento de los ámbitos competencia de los poderes federales, de lo cual daremos cuenta a continuación al analizar el federalismo cooperativo, es importante mencionar que desde el texto original de 1917 se plantó una semilla que a la postre serviría para impulsar dicho federalismo. Nos referimos al artículo 117 in fine.
Dicha cláusula, al señalar que el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados dictarán, desde luego, leyes encaminadas a combatir el alcoholismo, resulta representativa ya que aún y cuando el texto original de la Constitución mexicana asumía el modelo de asignación dual –lo que no cae de un lado cae del otro–, establecía un mandato a ambos órdenes de gobierno, el federal y el local.
De inmediato se genera la duda respecto a su contenido de cara al sistema federal-dual diseñado. De hecho, en los debates constituyentes, se puede advertir un disenso respecto de la inclusión de dicho precepto entre el diputado por el otrora Distrito Federal, Gerzayn Ugarte y el diputado del Estado de Jalisco, Federico E. Ibarra. Así, ante una cláusula que suponía desatender la fórmula de reparto del artículo 124 constitucional, el primero de los constituyentes, con fina ironía manifestaba lo siguiente:

“Yo no sé hacer discursos, no los preparo, no hay necesidad, porque la Asamblea es bastante culta y consciente para querer sorprenderla con recursos de oratoria.

[…] y bien, señores diputados, ya estamos llegando en nuestros principios federalistas al extremo contrario, ya nos conformamos con señalarles a la legislaturas de los Estados quince diputados para que las integren; ya no queremos que sus municipios sean una Entidad libre dentro de los Estados; hoy queremos restringir, no sólo la autoridad soberana de los Estados, sino hasta la vida económica de los mismos; yo me opongo (…) eso compete a las legislaturas locales, eso debe dejarse a los gobernadores de los Estados, quienes honrada y patrióticamente a inspirados en alto ideales de mejorar a la raza, refrenen, castiguen, ahoguen, todo intento de reacción para el vicio (…) Por eso me opongo a que se apruebe la moción al debate, para dejar a los Estados en completa libertad, a fin de que legislen en materia de prohibición de alcoholes y no les quitemos fuertes ingresos que representan su supervivencia; no les demos bases, aunque éstas se invoquen en los más hermosos de los sentimientos, diciendo que el vicio debe combatirse en la República por medio de un precepto dictado por el Congreso Constituyente y consignado en las páginas de la Carta Magna. Yo me opongo a que sigamos atacando el derecho que cada Estado debe tener para que al constituirse en forma definitiva toda su libertad de expresión en las nuevas leyes que elabore, para todo aquello que beneficie a los pueblos de cada Entidad de la República, para todo aquello que signifique restricciones, para todo aquello que le perjudique en su absoluta libertad.”[37]

Como puede observarse, el diputado Ugarte veía una afrenta al federalismo por parte del artículo 117 in fine, ya que así se violentaba la autonomía estatal. No obstante, en la misma sesión el diputado Ibarra sostendría el alegato contrario, al manifestar lo siguiente:

“Voy a aclarar a ustedes las razones de la iniciativa que han cambiado de una manera notable los señores que han hablado en contra de ella. En primer lugar, señores, no se va a violar la soberanía de los Estados como acaba de decirlo el señor diputado Ugarte. Esta es una adición que se hace al artículo 117 para que las legislaturas de los Estados legislen sobre el alcoholismo y tengan una base sobre el particular; únicamente se pretende que se fijen las bases constitucionales; así es que desde luego la impugnación del señor Ugarte es infundada; en segundo lugar.” [38]

Más allá de lo que pudiera opinarse en torno a la materia que le da contenido a la cláusula objeto de nuestro análisis –combate al alcoholismo–, lo cierto es que su inclusión en el texto original de la Constitución de 1917 genera una alteración al modelo de asignación dual de competencias, en la medida de que en dicha materia podrán legislar ambos órdenes de gobierno, lo cual es destacado simplemente para dejar constancia de la existencia de este elemento en nuestra Constitución desde su texto original, mismo que resulta ser un tanto ajeno al sistema federal.
Como observarse, ya desde los debates constituyentes, existía un vigoroso debate en torno a este tipo de cláusulas, las cuales no serán sino el fundamento del movimiento de nuestra Ley Fundamental, según el cual, se irá abandonando el modelo de asignación dual para transitar al denominado federalismo cooperativo. Veamos.

2.3. El federalismo «cooperativo» como evolución del sistema federal mexicano: sus características y problemáticas.

Por lo que hace al «federalismo cooperativo», se configura en una adecuación al federalismo dual en la medida de que centra su diseño en conseguir la colaboración de los diversos órdenes de gobierno en la consecución de determinados fines. Sus principales características –afirma Valenzuela Mendoza–, son las siguientes:

·        Coparticipación de poderes y funciones entre las distintas entidades de gobierno, básicamente las federales y las estatales;
·        El federalismo excluye aquí toda rigidez a la vez que promueve diversas formas de cooperación; y
·        El carácter esencialmente práctico lo coloca al margen del debate sobre la supremacía y centra la cooperación en la implementación de programas y planificación de acciones y soluciones de política.[39]

En este sentido, el «federalismo cooperativo», tal y como se verá más adelante, tiene por objeto generar un sistema de organización estatal que, sin demeritar la distribución de competencias y las responsabilidades que le son correlativas, posibilite la atención por parte de todos los miembros federados de los grandes retos que le exigen a todas las autoridades una adecuada y conveniente coordinación y colaboración.
Por lo que hace al constitucionalismo mexicano, y sin tomar en consideración el elemento que ya hemos resaltado como contenido original del artículo 117, in fine, de nuestra Ley Fundamental, resulta paradójico advertir que los conceptos de «colaboración», «coordinación» o «concurrencia» en el sentido del federalismo cooperativo al que nos hemos referido, no aparecen en ese mismo texto original, razón de más para reiterar que el federalismo concebido por el Constituyente queretano era genuinamente de corte dual.[40]
Por tanto, debe destacarse que el desarrollo de tal federalismo cooperativo se inició con la reforma de 13 de diciembre de 1934, a los artículos 73, fracción XXV y 3° constitucionales, en la que se le confirió al Congreso de la Unión la facultad de “dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federación, los Estados y los Municipios el ejercicio de la función educativa…”  Sin embargo, como dicha reforma tuvo como fin originario imprimirle un sentido socialista a la educación, poco se puede rescatar de los trabajos parlamentarios para efectos de nuestro análisis.
Es por ello que debemos referirnos inmediatamente a la reforma constitucional que en materia de asentamientos humanos fuera publicada el 06 de febrero de 1976. Derivado de aquella enmienda, se adicionó la fracción XXIX-C al artículo 73 constitucional para establecer lo siguiente:

Art. 73.- El Congreso tiene facultad:

XXIX-C.- Para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los Estados y de los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de asentamientos humanos, con objeto de cumplir los fines previstos en el párrafo tercero del artículo 27 de esta Constitución.

Será este el momento en el que se introduciría dentro de nuestro marco constitucional el concepto de «concurrencia» en la lógica del federalismo cooperativo, toda vez que dicha cláusula mandata que el Gobierno Federal, los Estados y Municipios deberán concurrir en la materia de asentamientos humanos en los términos de la ley que al efecto expida el Congreso. Lo trascendente de esta primera inclusión, es que implica un cambio profundo de entendimiento del federalismo norteamericano o dual, generándose con ello la ductilidad a la que nos hemos querido referir dando título al presente estudio.
Nótese, por ejemplo, lo que explicaba el presidente Luis Echeverría dentro de la exposición de motivos que acompañó a esta reforma:

“La Constitución de 1917 no contiene ninguna norma que establezca regulaciones en materia urbana, por tanto en los términos del artículo 124 se entiende en principios como una materia reservada a los Estados; sin embargo, es de señalarse que además de las razones históricas que explican la ausencia correspondiente, la problemática urbana se encuadra dentro de un conjunto de acciones que difícilmente podrían establecer una facultad exclusiva a cualquiera de los niveles de Gobierno por los múltiples elementos, materias y atribuciones, que concurren a la misma.

“En los términos de la vigente distribución de competencias del sistema federal mexicano, la Federación ejerce facultades decisivas en el desarrollo urbano, como las correspondientes a la tenencia de la tierra, agua, bosques, contaminación ambiental, vías generales de comunicación, energía eléctrica, y en otras materias, así como lo relativo a la promoción económica, las inversiones públicas de la Federación, tienen impacto determinante en dicho proceso, condicionan las posibilidades del crecimiento agrícola e industrial, y dan origen a la creación de fuentes de trabajo, las que constituyen el elemento de atracción básica en la elección que los grupos humanos toman para asentarse.

“La multiplicidad de elementos y de competencias que inciden en el fenómeno urbano nos lleva al principio de que la estructura jurídica que dé regulación al mismo, deberá establecer la concurrencia de los tres niveles de Gobierno a través de nuevas formas de colaboración de las Entidades Federativas entre sí, y de éstas con la Federación, como única forma de ser congruente al federalismo, dentro de un cauce de responsabilidad institucional compartida. Federalizar estas acciones públicas, sería una posición conservadora, antihistórica, que escindiría responsabilidades y afectaría profundamente nuestro sistema federal; sólo la acción compartida entre la Federación y los Estados, permitirá una acción intergubernamental de amplia comunicación que dé atención al problema de manera integral.”
Énfasis añadido

Como se puede observar, ante una realidad que resultaba indiscutible –la multiplicidad de elementos y de competencias que inciden en el fenómeno urbano– la clase política de la década de los setenta advirtió la necesidad de ‘flexibilizar’ el rígido esquema del federalismo dual, pero teniendo en cuenta que transitando a la concurrencia, a la colaboración entre órdenes de gobierno, el federalismo no se rompía. De hecho, es importante destacar la mención en torno a que la opción de simplemente federalizar la materia sería una posición conservadora, antihistórica, y que afectaría profundamente nuestro sistema federal.
Es así como comenzó un desarrollo importante dentro de nuestra Constitución a efecto de establecer la concurrencia, colaboración o coordinación de los diversos órdenes de gobierno en las siguientes materias:

Redacción
Artículos
Materia
“La Ley establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas…”
Salud
“Para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los Estados y de los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias…”
73, f. XXIX-C, G, L, P
Asentamientos Humanos; Protección al ambiente; Pesca y Acuacultura; Derechos de los Niños
“Estas leyes establecerán las bases para la concurrencia en materia de (…) de la Federación, Estados y Municipios, así como del Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias.”
73, f. XXIX-N
Sociedades Cooperativas
“…para dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federación, los Estados y los Municipios el ejercicio de la función…”
73, f. XXV
Educación
“Para expedir leyes que establezcan las bases de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios…”
73, f. XXIII
Seguridad Pública
“Para expedir leyes que establezcan las bases sobre las cuales la Federación, los estados, el Distrito Federal y los municipios, coordinarán sus acciones en materia de…”
73, f. XXIX-I, Ñ
Protección Civil

“Para legislar en materia de (…), estableciendo las bases generales de coordinación de la facultad concurrente entre la Federación, los estados, el Distrito Federal y municipios…”

73, f. XXIX-J, K
Deporte y Turismo
“Para expedir la ley general de armonice y homologue…”
73, f. XXIX-R, T
Registros públicos inmobiliarios, Archivos
“Para expedir las leyes generales reglamentarias que desarrollen los principios y bases en materia de…”
73, f. XXIX-S
Transparencia y acceso a la información
“Para expedir las leyes generales que distribuyan competencias entre la Federación y las entidades federativas en materias de…”
73, f. XXIX-U, V
Procesos Electorales, Responsabilidades administrativas
“Para expedir las leyes generales que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones en las materias de…”
73, f. XXI, a)
Secuestro, desaparición forzada de personas,
trata de personas, tortura y delitos electoral

Ahora bien, como veremos más adelante, el desarrollo del federalismo cooperativo no ha sido lineal, por lo que hoy podemos hablar de dos especies de este federalismo; por un lado, lo que podríamos denominar federalismo cooperativo puro o de colaboración extensa y, por el otro, lo que proponemos denominar un federalismo cooperativo de concurrencia operativa y limitada. Teniendo en cuenta lo hasta ahora dicho, estamos en aptitud de analizar el Código Nacional de Procedimientos Penales, como parte de la «legislación única» a la luz del sistema constitucional mexicano. Veamos.

III. LA INCORPORACIÓN DEL LA «LEGISLACIÓN ÚNICA» EN EL CONSTITUCIONALISMO MEXICANO: HACIA UN FEDERALISMO DÚCTIL.[41]

“Los problemas que enfrentan todos los Estados cambian en el tiempo, por eso las federaciones son dinámicas.”[42]

José María Serna de la Garza

3.1. La reforma constitucional que da fundamento al Código Nacional de Procedimientos Penales: inclusión de la «legislación única».

Con fecha 8 de octubre de 2013, se publicó el decreto por el que se reformó la fracción XXI del artículo 73 de la CPEUM, a efecto de integrar a la Constitución mexicana, entre otros elementos, la cláusula siguiente:

Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
I. a XX. […]
XXI. Para expedir:
a) y b) […]
c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.
[…]

De esta forma, el inciso c) transcrito arrogaba la facultad al Congreso de la Unión para expedir la «legislación única» en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas. Así, resulta fundamental destacar que conforme al proceso legislativo de reforma constitucional que dio lugar a tal adición, el Poder Constituyente constituido consideró de gran importancia que existiera una sola legislación procesal penal, en vez de una por cada entidad federativa más la federal. Se estimó necesario que los procesos penales debían ser uniformes en todo el país. Al respecto, en el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, de Estudios Legislativos Primera y de Estudios Legislativos Segunda de la Cámara de Senadores, actuando en su carácter de cámara de origen, se señalaba lo siguiente:

“En vista de lo anterior, estas Comisiones Dictaminadoras coinciden con lo expuesto en la iniciativa, cuando señala que resulta necesario que las instituciones de procuración e impartición de justicia cuenten con un sistema de justicia penal acorde con la realidad del país, armónico y homogéneo en cuanto al diseño procedimental, a fin de generar una mayor uniformidad y coherencia en la forma en que se desahogan los procedimientos penales, en la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias, así como en la ejecución de las penas.

“Se comparte además, en que es necesario contar con un Código Procedimental Penal Único de Procedimientos Penales de aplicación en el ámbito federal y local. Al respecto en la exposición de motivos de la iniciativa en análisis se señala lo siguiente:

[…]

“Así, tal como se menciona en la iniciativa en análisis, estas Comisiones Dictaminadoras consideran que con la unificación del código adjetivo penal, se establecerán criterios homogéneos en materia procedimental, en los mecanismos alternativos de solución de controversias, así como en la ejecución de penas, con lo que se obtendrán entre otros, los siguientes beneficios:

“a) Una adecuada sistematización y homogeneidad de criterios legislativos;
b) Condiciones adecuadas para la construcción de una política criminal coherente, articulada e integral;
c) Una mayor y mejor coordinación entre las instancias encargadas de la procuración de justicia;
d) Mayor certeza para el gobernado respecto a cuáles son las normas penales de naturaleza adjetiva a observar en todo el país;
e) Una disminución en los índices de corrupción e impunidad, al existir menores resquicios legales con relación a la actual dispersión de normas; y
f) Criterios judiciales más homogéneos.”

De esta forma, la intención del Poder revisor de la Constitución era clara: la unificación del código adjetivo penal a efecto de establecer criterios homogéneos en materia procedimental, en los mecanismos alternativos de solución de controversias, así como en la ejecución de penas.

3.2. La reforma constitucional que da fundamento a la «legislación única» en materia de justicia penal para adolescentes.

Asimismo, el 02 de julio de 2015, se publicó una nueva adición a la porción normativa en comento para quedar de la siguiente manera:

Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
I. a XX. […]
XXI. Para expedir:
a) y b) […]
c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.

Ahora bien, por lo que toca a este último proceso de reforma constitucional, resulta fundamental advertir que en el dictamen con proyecto de decreto del 21 de abril de 2015, la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, señalaba lo siguiente:

“También mereció un análisis profundo, a la luz de sus alcances integrales, la iniciativa presentada por la Sen. Angélica de la Peña Gómez en el sentido de establecer un Sistema Nacional de Justicia Penal para Adolescentes. No pasa inadvertido a los miembros de estas Comisiones Unidas el planteamiento de establecer las tareas del Estado Mexicano en materia de procuración e impartición de justicia para adolescentes y de ejecución de las medidas de tratamiento correspondientes, sobre la base de un servicio nacional a partir de la normatividad que expida el Congreso General y, sobre todo, la concepción de una función nacional. En otras palabras, que la aspiración de unidad legislativa para la homologación de las premisas de acceso a la justicia con pleno respeto a los derechos humanos del presunto infractor y de las víctimas, de normas procesales para la presentación de la causa y el enjuiciamiento, de catálogo de medidas de orientación, asistencia y tratamiento y de criterios para la aplicación del internamiento y sus mínimos y máximos, podría transformarse en la disminución de esferas de atribución y de responsabilidades que, acorde a nuestro sistema federal, hoy tienen las entidades federativas.

“Estas Comisiones Unidas sostienen que el sistema de justicia para adolescentes debe mantener su sentido de integralidad, no sobre la base de hacerlo ‘nacional’, sino de ceñirlo a los principios del respeto a los derechos humanos de los jóvenes en conflicto con la ley penal, de acuerdo a su condición especial de personas en formación; del estricto apego al principio de la separación de poderes y de ejercicio de funciones distintas de aquéllos, para que los frenos y los contrapesos constituyan una garantía orgánica de respeto a los derechos humanos de los adolescentes; y de sujeción a procedimientos de formación de causa, enjuiciamiento y determinación de las medidas de orientación, protección y tratamientos aplicables, en términos homólogos que, a su vez, reconozcan la pluralidad de las competencias legislativas en nuestro país para el establecimiento de conductas típicas penales (…) Estimamos que hoy está, no sólo presente sino, plenamente enraizado en nuestro sistema jurídico, el principio de aplicar siempre la norma más favorable a la persona sujeta a cualquier procedimiento que implique una responsabilidad frente al orden jurídico penal, por lo que no sería dable traer a la esfera constitucional (…) que sólo se le aplicará la norma (al adolescente) cuando no le afecte, en vez de reconocimiento general del principio del mayor beneficio previsto ya por el orden jurídico.

“Así, el régimen particular de justicia para adolescentes está vinculado a su condición particular de menores de edad, de personas en un proceso de formación, de personas que requieren medidas de tratamiento acordes a su situación y a su plena reintegración familiar y social.

“Hoy nuestro país se encuentra a menos de 20 meses de la entrada en vigor en toda la República del sistema penal acusatorio y oral para las personas mayores de edad (…) y no se cuenta con el mismo grado de avance normativo y de implementación para que tratándose de adolescentes infractores, también como plazo máximo ideal al 18 de junio de 2016, se conozcan y resuelvan los asuntos en que encuentren señalados como posibles responsables, a través del proceso acusatorio y oral.

“Procedimos a analizar el contenido de la iniciativa planteada por el Dip. Gutiérrez de la Garza, arribando a la consideración de que es procedente reflejar en el texto del artículo 18 Constitucional elementos de sistemática técnica-jurídica propios de la concepción garantista del proceso acusatorio en la investigación y enjuiciamiento de las conductas consideradas como delitos en las leyes, y que se atribuyan a los adolescentes (…) Es decir, que en el caso de una conducta atribuida a un adolescente (…) que estrictamente pueda iniciarse la investigación si a dicha persona se le atribuye la realización de un hecho o la participación en hechos que la legislación penal considere como delito. Esta previsión, desde luego, en nada limita el disfrute y ejercicio del conjunto de derechos humanos del adolescente con relación a una situación en la cual se aduzca un eventual conflicto con la ley penal.

[…]

“En cuanto al principio de normalización social, se entiende como el aliento a que la vida durante la privación de la libertad se asemeje en lo máximo posible a la vida con acceso a la sociedad a través de diferentes instancias y patrones de comportamiento dentro del centro de internamiento.

“En tal virtud, se ha estimado procedente plantear que las medidas de internamiento para los menores de edad en conflicto con la ley penal tengan como fin “la reinserción y reintegración social y familiar del adolescente.”

De conformidad con lo anterior, podemos advertir que la citada enmienda perseguía como finalidad el reconocimiento y protección de los derechos humanos de los menores y los adolescentes, razón por la cual, afirman los trabajos preparatorios la necesidad de emitir una legislación única en materia de justicia para adolescentes que homologue en todo el país el procedimiento penal acusatorio para los adolescentes en la que se respeten los derechos humanos del menor infractor y de las víctimas; que contenga las normas procesales para iniciar la investigación y el enjuiciamiento del adolescente, así como los criterios de internamiento.
De lo hasta ahora dicho, se concluye que el Poder reformador de la Constitución estimó necesaria la existencia de una «legislación única» a nivel nacional en las materias de procedimientos penales, de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que está llamada a regir en la República en el orden federal y en el fuero común, a efecto de homologar la regulación de tales materias en el territorio mexicano, brindando con ello mayor certeza al gobernado, al evitar una multiplicidad normativa en cada entidad federativa.
En razón de tales adiciones, y tomando en consideración que se incorporó a la Constitución mexicana un concepto ajeno a nuestro sistema constitucional, como lo es la noción de «legislación única», se consideró fundamental que la Procuradora General de la República, emitiera dentro de las acciones de inconstitucionalidad que versaran sobre normas locales que invadieran la facultad del Congreso de la Unión a que nos hemos referido[43], una reflexión acerca de la forma en que dicho elemento debe ser entendido a la luz de nuestro sistema federal, así como del complejo conjunto de órdenes jurídicos que lo integran. Veamos.


3.3. La naturaleza jurídico-constitucional de la «legislación única»: una aproximación a la luz de la teoría de los órdenes jurídicos.

Partamos por recordar que la Constitución mexicana es clara al señalar en su artículo 40 que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una Federación, establecida según los principios de esa Ley Fundamental. Dicha decisión política fundamental es categórica por lo que hace a la elección del sistema de organización estatal al optar por el sistema federal.
Como ya se ha dicho, si bien no existe una hegemonía doctrinal en cuanto al concepto de «federalismo», también lo es que, al menos, por lo que hace a las características esenciales o notas distintivas, pueden mencionarse las siguientes:

·         La existencia de órganos de poder federales (o centrales) y órganos de poder locales (o regionales) con autonomía garantizada por la Constitución;
·         La división constitucional de competencias entre los órganos federales y los órganos locales.
·         La existencia de alguna forma de representación de las entidades locales en el gobierno federal y de participación en la formación de la voluntad federal.[44]

En razón de tales elementos, resulta evidente que el sistema federal se constituye a partir de la integración de un conjunto complejo de ámbitos de competencia, razón por la cual, para el entendimiento de este tópico resulta altamente conveniente acudir a lo que la jurisprudencia y la doctrina han denominado: la «teoría de los órdenes jurídicos».
  
3.3.1. Teoría de los órdenes jurídicos antes de la incorporación de la «legislación única» como categoría constitucional.

En este sentido, para entender lo que implica desde el punto de vista constitucional concretar la decisión política fundamental que representa la decisión de constituirse en un sistema federal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha venido consolidando una doctrina jurisprudencial a la que podría denominársele «teoría de los órdenes jurídicos», la cual explica con mucha claridad la complejidad jurídica del sistema federal mexicano. Lo anterior se deja ver en la jurisprudencia firme que a continuación citamos:

ESTADO MEXICANO. ÓRDENES JURÍDICOS QUE LO INTEGRAN. De las disposiciones contenidas en los artículos 1º, 40, 41, primer párrafo, 43, 44, 49, 105, fracción I, 115, fracciones I y II, 116, primer y segundo párrafos, 122, primer y segundo párrafos, 124 y 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte la existencia de cinco órdenes jurídicos en el Estado Mexicano, a saber: el federal, el local o estatal, el municipal, el del Distrito Federal y el constitucional. Este último establece, en su aspecto orgánico, el sistema de competencias al que deberán ceñirse la Federación, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal, y corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, como Tribunal Constitucional, definir la esfera competencial de tales órdenes jurídicos y, en su caso, salvaguardarla. [45]

De la jurisprudencia antes referida puede concluirse que, hasta antes de la incorporación de la «legislación única» como categoría constitucional (reforma publicada el 8 de octubre de 2013 a la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución), pero ya tomando en consideración la reforma que convirtió al otrora Distrito Federan en la Ciudad de México, podemos afirmar que existían cinco tipos o clases de órdenes jurídicos dentro del sistema federal mexicano, a saber:

a)  Órdenes jurídico-municipales. Compuestos por las competencias a que alude el artículo 115 constitucional, así como a aquellas materias que constitucionalmente han sido consideradas como facultades concurrentes.
b)  Órdenes jurídico-locales. Compuestos por la competencia residual a que se refiere el artículo 124 constitucional, así como los diversos mandatos constitucionales dispersos en nuestra Ley Fundamental y aquellas materias que constitucionalmente han sido consideradas como facultades concurrentes.
c)  Orden jurídico de la Ciudad de México. Compuesto por la competencia residual  a que se refiere el artículo 124 constitucional; la competencia explícita atribuida a los poderes federales a que se refiere el artículo 122, apartado B, de la Constitución; así como los diversos mandatos constitucionales dispersos en nuestra Ley Fundamental y aquellas materias que constitucionalmente han sido consideradas como facultades concurrentes.[46]
d)  Orden jurídico federal. Compuesto por la competencia explícita a que se refiere el artículo 124 constitucional, así como a las facultades implícitas que se deriven de las mismas, de conformidad con la fracción XXX del artículo 73 de nuestra Constitución, y aquellas materias que constitucionalmente han sido consideradas como facultades concurrentes.

Cabe señalar que entre tales órdenes jurídicos no existe una relación de jerarquía, sino que, en todo caso, se trata de ámbitos de competencia diferentes, excluyéndose el federal de los locales (incluida la Ciudad de México) y municipales por razón de materia, y los locales y municipales entre sí, por razón de jurisdicción. Teniendo en cuenta lo anterior, pasemos ahora al análisis del orden que sí posee supremacía dentro de la teoría que se explica.

3.3.2. El orden jurídico constitucional o total.

Aunado a los cuatro órdenes jurídicos antes mencionados, se encuentra también el denominado «orden jurídico constitucional o total», el cual sí es jerárquicamente superior a los otros cuatro, tal y como ya ha sido clarificado por la SCJN al interpretar el artículo 133 constitucional y el principio de supremacía constitucional implícito en el texto de tal cláusula.[47] Así, al desarrollarse dicho orden jurídico constitucional, las autoridades que lo hacen no se desenvuelven como autoridades federales, ni locales, ni municipales, ni de la Ciudad de México, sino que lo desarrollan como autoridades constitucionales. Cabe señalar que dicho orden jurídico constitucional se desenvuelve, al menos, en los siguientes ámbitos:

a)    En los procesos de reforma constitucional, los cuales, al ser operados por el Poder constituyente constituido, ya sea el de carácter nacional (el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados conforme al artículo 135 constitucional) o de carácter internacional (el Presidente de la República y el Senado en tratándose de tratados internacionales que reconozcan derechos humanos, conforme a los artículos 76, fracción I y 89, fracción X, constitucionales) incidirán válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales.
b)   El proceso de suspensión de derechos a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, ya que tal determinación la adoptan el Presidente de la República y el Congreso de la Unión, no como autoridades federales, sino como autoridades constitucionales, en la medida de que puede tener efecto en cualquier espacio del territorio nacional en el que sea necesario adoptar ese tipo de medidas.
c)     Los procesos constitucionales, los cuales, desde el punto de vista del doctor Héctor Fix-Zamudio, son los “…instrumentos predominantemente procesales que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los órganos del poder.”[48] En este sentido, las autoridades que en ellos intervienen lo que hacen es proteger a la Constitución, trabajando así como autoridades constitucionales, no federales, en la medida de que lo resuelto en ellos puede incidir en cualquier orden jurídico parcial, debiendo ser acatada la resolución a efecto de que se reintegre el orden constitucional que se ha visto violado por actos de autoridad.[49]
d)   La reforma al capítulo geográfico de la Constitución, atendiendo a que el Congreso de la Unión en el ejercicio de tales facultades representa a la Nación mexicana, quien es la titular del derecho real de naturaleza pública sobre el territorio nacional[50], razón por la cual no actúa como autoridad federal sino como autoridad constitucional (artículo 73, fracciones I y III, constitucionales).
e)    La «Legislación Suprema de la Unión» a que se refiere el artículo 133 constitucional, la cual conforma un orden jurídico superior, en el cual la Constitución se ubica en la cúspide y, por debajo de ella, los tratados internacionales y las leyes generales y reglamentarias.

Partiendo de lo antes expuesto, para lo que aquí interesa, resulta fundamental reparar brevemente en los criterios que sobre el artículo 133 de la CPEUM ha venido consolidando la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre todo por lo que hace al concepto de «Legislación Suprema de la Unión» y a los elementos que la integran.
Como ya se ha dicho, la Corte mexicana ha clarificado que en el artículo 133 de la CPEUM se encuentra implícito el principio de supremacía constitucional, enfatizando que se configura un orden jurídico superior, en el cual la Constitución se ubica en la cúspide y, por debajo de ella, los tratados internacionales[51], las leyes generales[52] y, desde nuestro punto de vista, las leyes reglamentarias[53].
Lo anterior es así ya que de los criterios jurisprudenciales emitidos por la SCJN, y de los cuales hemos dado cuenta a píe de página, es importante destacar dos ideas para efectos del presente análisis, a saber:

(i)  Que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente por debajo de la Constitución pero por encima de leyes general, federales y locales, debido a que, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", al suscribirlos, el Estado mexicano contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno; y
(ii)Que las leyes generales son parte del orden jurídico constitucional debido a que pueden incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado mexicano, ya que las leyes generales corresponden a aquellas respecto a las cuales el Constituyente o el Poder Revisor de la Constitución ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora de atribuciones entre las entidades políticas que integran el Estado mexicano, lo cual se traduce en una excepción al principio establecido por el artículo 124 constitucional. Dentro de esta categoría superior de normas podemos ubicar, de igual forma, a las leyes reglamentarias, las cuales tienen como finalidad ampliar y detallar algún precepto de la misma (vgr. Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales, la Ley de Asociaciones Religiosas, reglamentaria de los artículos 24 y 130 constitucionales[54], o bien, la Ley Federal del Trabajo y la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado). Cabe señalar que estas leyes –las generales y reglamentarias– no pueden ser emitidas motu proprio por el Congreso de la Unión, sino que tienen su origen en cláusulas constitucionales que obligan a aquél a dictarlas.

De esta forma, hasta lo ahora analizado, debe afirmarse que el orden jurídico constitucional se hace comprender de un conjunto de normas que configuran un «bloque de constitucionalidad», concepto utilizado por el Tribunal Constitucional español en el fallo STC 10/82, en el cual se refirió a dicho bloque como “…a un conjunto de normas que ni están incluidas en la Constitución ni delimitan competencia, pero cuya infracción determina la inconstitucionalidad de la ley sometida a examen”.[55]
Ahora bien, para efectos de nuestro análisis, a efecto de identificar de qué manera el sistema federal mexicano se ha venido haciendo dúctil, resulta fundamental profundizar acerca de aquellas cláusulas que –precisamente– se erigen en excepciones a la fórmula de distribución de competencias dual, es decir, en excepciones al principio de facultades explícitas, ya que en la medida de que esa nómina de excepciones se incremente, en esa misma medida los Estados de la República van autorizando a que todos los órdenes de gobierno colaboren en dichas materias.

3.3.2.1. Las leyes generales: su vocación dentro del sistema federal mexicano.

Ahora bien, particularmente interesa centrarnos ahora en las leyes generales, respecto de las cuales, la Corte mexicana, a partir de los criterios que ha emitido, ha realizado un matiz que permite una diferencia dentro del catálogo de leyes generales a que se refiere nuestra Constitución, a saber: 

3.3.2.1.1. Las leyes generales en la lógica del federalismo cooperativo «puro» o de «colaboración extensa».

Respecto de este primer tipo de leyes generales, la SCJN ha señalado que guardan una relación de jerarquía con las leyes federales y locales, en la medida de que se desarrollan y desenvuelven en el orden jurídico constitucional o total, toda vez que en ellas terminarán de distribuirse las competencias que el Poder Constituyente constituido no haya deseado distribuir al establecer dentro de nuestro sistema constitucional las denominadas facultades concurrentes.
Así, las leyes generales cumplen con la misión y esencia que la Corte mexicana mencionó alguna vez en su jurisprudencia histórica, al afirmar que no es exacto que el artículo 133 de las Constitución deba interpretarse en el sentido de que ‘las leyes que emanen de la misma’ sólo prevalecen sobre las disposiciones que en contrario pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados, sino que esa prevalencia o jerarquía superior de las leyes que emanen de la Constitución, se extiende a toda clase de leyes, bien sean federales o locales, toda vez que hay un orden jerárquico en las leyes, que tienen por cima a la Constitución, por ser la Ley Suprema del país, y ésta, en el artículo 133, nos aclara que esa misma categoría tienen las leyes que de la propia Constitución emanen, es decir, las leyes reglamentarias de preceptos constitucionales, puesto que no vienen a ser sino la ampliación de las bases estatuidas en nuestra Carta Fundamental.[56]
En este sentido, las leyes que «emanan» de la Constitución conforme al artículo 133 constitucional, son claramente las leyes generales y las leyes reglamentarias, debido a que participan de la esencia constitucional[57] en la media de que, por mandato expreso del Constituyente originario o permanente, terminan por distribuir competencias concurrentes –leyes generales– o terminan por detallar algún precepto de la propia Ley Fundamental –leyes reglamentarias–.
Cabe señalar que dicha jerarquía (entre las leyes generales o reglamentarias y las leyes federales o locales) ha sido entendida por el Alto Tribunal en una lógica de federalismo cooperativo puro o de colaboración extensa; es decir, si bien es cierto que el artículo 124 de la CPEUM establece que: "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados", también lo es que el Órgano Reformador de la CPEUM determinó, en diversos preceptos, la posibilidad de que el Congreso de la Unión fijara un reparto de competencias, denominado “facultades concurrentes”, entre la Federación, las entidades federativas y los municipios, en ciertas materias.[58]
Esto es, en el sistema jurídico mexicano las facultades concurrentes implican que las entidades federativas, los municipios y la Federación puedan actuar respecto de una misma materia, pero será el Congreso de la Unión el que determine la forma y los términos de la participación de dichos entes a través de una ley general.[59]
De esta forma, el federalismo cooperativo puro o de colaboración extensa se concreta cuando dentro del desarrollo de una materia que ha sido determinada como facultad concurrente, no sólo el Congreso de la Unión emite la ley general respectiva, sino que los órganos legislativos de las entidades federativas emiten leyes locales que desarrollan dicha materia. Así, Federación, Estados, Municipios y la Ciudad de México, colaboran para desarrollar la misma materia, pero sujetándose en todo caso, a los parámetros establecidos en la ley general. Sin embargo, nótese cómo en el ejercicio de facultades concurrentes nadie tiene, per se, impedida la potestad normativa, en la medida en que todo se ajuste a la ley general.
De hecho, la Corte mexicana ha determinado, so pretexto de clarificar la relación que guarda una ley general con una ley local sobre la materia que ha sido determinada como concurrente, que a la primera le corresponde establecer las bases mínimas y la distribución de competencias para legislar en esa materia, en cuyo marco los órganos legislativos de las entidades federativas tienen facultades para, por ejemplo, aumentar las prohibiciones e imponer sanciones, no estando obligados a regular en términos idénticos a los previstos en la ley general, pues en la lógica de tal federalismo cooperativo, no puede justificarse la existencia de una obligación que implique reproducir a nivel local los preceptos de la ley general respectiva, y sí la existencia del deber de que las leyes locales incorporen el mínimo de protección que la ley general garantiza.[60]

3.3.2.1.2. Las leyes generales en la lógica del federalismo cooperativo «de concurrencia operativa y limitada».

No obstante, marcando una diferencia respecto de las leyes generales que regulan materias concurrentes en la lógica del federalismo cooperativo de colaboración extensa, el Pleno de la SCJN, al resolver la acción de inconstitucionalidad 20/2010, dejó entrever que en materia penal, concretamente por lo que hace al diseño de los delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo, refirió que:

“El hecho de que el delito local de narcomenudeo en términos de los preceptos impugnados se ajuste en lo esencial a los elementos del tipo contenido en la Ley General de Salud —aunque con distinta redacción y modificaciones menores tomando en cuenta que las inconsistencias sustantivas que existían fueron corregidas mediante fes de erratas—, y el que la competencia local prevista en dichos artículos se apegue a las reglas del artículo 474, no subsana el vicio de inconstitucionalidad apuntado, pues lo cierto es que el sistema de jurisdicción concurrente autorizado por la Constitución y adoptado por la Ley General de Salud está construido en torno a la aplicación de leyes penales federales por las autoridades locales; no se trata de una materia coordinada en la que las entidades federativas puedan legislar dentro de los parámetros de una ley de bases generales.”[61]

En este sentido, no se está en el caso de la jurisprudencia de rubro: “LEYES LOCALES EN MATERIAS CONCURRENTES. EN ELLAS SE PUEDEN AUMENTAR LAS PROHIBICIONES O LOS DEBERES IMPUESTOS POR LAS LEYES GENERALES” –antes analizada–, ya que dicha tesis parte del supuesto en que las entidades federativas tengan conferida una facultad legislativa en términos de la ley general respectiva, la cual pueden ejercer con cierta libertad dentro de los parámetros de esta última, lo que en el caso no ocurre, porque la facultad legislativa del artículo Primero Transitorio del Decreto de veinte de agosto de dos mil nueve se circunscribe a hacer efectiva la competencia local exclusivamente para la persecución del delito federal de narcomenudeo.
En este sentido, en el ámbito penal, la Corte mexicana ha identificado un sistema de jurisdicción concurrente que no parte del supuesto en el que las entidades federativas tengan conferida una facultad legislativa en términos de la ley general respectiva, la cual podrían ejercer con cierta libertad dentro de los parámetros de esta última, sino que por el contrario, la concurrencia en dicha materia resultaría operativa (vgr. persecución e investigación de los delitos), no normativa y, por tanto, limitada.
De modo similar se pronunció la Suprema Corte de Justicia el veintiuno de mayo de dos mil trece al resolver la acción de inconstitucionalidad 26/2012, en la cual señaló que:

40. Como consecuencia de la entrada en vigor de la referida reforma constitucional se modificó la distribución de la potestad normativa punitiva respecto del delito de trata de personas, ya que desde el quince de julio de dos mil once dicha facultad quedó depositada, en exclusiva, en el Congreso de la Unión, lo que se corrobora por lo previsto implícitamente en el artículo segundo transitorio del referido Decreto, en virtud del cual a partir de su entrada en vigor el citado órgano legislativo federal ya contaba con la atribución necesaria para emitir la legislación respectiva, la cual debería contener, entre otros aspectos, los tipos penales de trata de personas.

41. Por tanto, debe estimarse que al facultarse constitucionalmente al Congreso de la Unión para establecer, mediante una ley general, los tipos y penas en materia de trata de personas, se privó a los Estados de la atribución con la que anteriormente contaban, en términos del artículo 124 constitucional, para legislar en materia del delito de trata de personas; manteniendo, sin embargo, facultades para prevenir, investigar y castigar el referido delito conforme al régimen de concurrencia de facultades derivado de lo establecido en la fracción XXI del artículo 73 constitucional antes citado.

42. Cabe señalar que en los mismos términos se pronunció este Tribunal Pleno en sesión del trece de mayo de dos mil trece, al conocer de la acción de inconstitucionalidad 56/2012, presentada por la Ponencia del señor Ministro Valls Hernández, respecto de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación de cuatro de mayo de dos mil nueve, en virtud de la cual se modificó la fracción XXI del artículo 73 constitucional para reservar al Congreso de la Unión la potestad normativa punitiva en materia del delito de secuestro.

43. Es importante tener presente que aun cuando con motivo de la mencionada reforma constitucional de catorce de julio de dos mil once los Estados de la República dejaron de tener competencia para legislar respecto del tipo penal del delito de trata de personas, lo cierto es que ello no obsta para reconocer que la legislación local que se hubiese expedido con anterioridad a esa fecha en dicha materia podría seguirse aplicando durante el periodo en el que no entrara en vigor la ley general correspondiente.

44 a 45…

46. Por lo expuesto, con independencia de los vicios de inconstitucionalidad aducidos en la demanda de la que deriva este asunto, se impone declarar la invalidez del Decreto 460 publicado en el Periódico Oficial del Estado de Colima, de cuatro de febrero de dos mil doce, por el que se reforma el párrafo primero del artículo 161 del Código Penal para el Estado de Colima, al resultar violatorio de lo previsto en los artículos 16 y 73, fracción XXI, de la Constitución General de la República, ya que se refiere a una materia cuya regulación se encuentra reservada en forma exclusiva al Congreso de la Unión.[62]

De esta forma, se corrobora la existencia de una especie de leyes generales que, por mandato constitucional, deben entenderse que regulan una materia sí concurrente, pero entendida dicha concurrencia sólo en el ámbito operativo, reservando la potestad legislativa al Congreso de la Unión, órgano el cual ha sido habilitado por el Poder Constituyente constituido para realizar dicha función: la de establecer tipos penales y sus sanciones en materia de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, trata de personas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como electoral.
Ahora bien, nótese que la anterior conclusión deja abierta la posibilidad de que las entidades federativas sí puedan legislar en aquello que el propio Congreso de la Unión conceda y habilite a través de la ley general correspondiente, con lo cual se actualiza lo que prescribe el segundo párrafo del inciso a) de la fracción XXI del artículo 73 constitucional, en el sentido de que el Congreso distribuirá las competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas, el Distrito Federal y los municipios. Es por ello que tal y como se menciona en la resolución de la acción de inconstitucionalidad 26/2012, las entidades federativas mantienen facultades para prevenir, investigar y castigar los referidos delitos, porque así lo establecen las leyes generales respectivas.
En suma, se mantiene cierto nivel de concurrencia que podría ser desarrollado por las entidades federativas a través de leyes o reglamentos, en ámbitos que la propia ley general las habilite (vgr. la creación de una Unidad Investigadora Especializada al interior de la institución de procuración de justicia local). De hecho, en la acción de inconstitucionalidad 18/2010, la SCJN reconoció la competencia del otrora Distrito Federal para emitir la Ley de Extinción de Dominio, siempre que se relacione el procedimiento con aquellos delitos que si bien su regulación corresponde al Congreso de la Unión, su aplicación u operatividad puede ser llevada a cabo por autoridades locales de manera concurrente, como lo es el caso de secuestro y de trata de personas.

3.4. La «legislación única»: un temperamento al sistema federal mexicano.

Ante la incorporación a nuestra CPEUM de un concepto ajeno a nuestro sistema constitucional, sobre todo por lo que hace al sistema federal, como lo es la noción de “legislación única”, surge la duda razonable de clarificar qué posición debe ocupar tal legislación nacional dentro de la teoría de los órdenes jurídicos del sistema federal mexicano.
La pregunta no es menor, ya que como se ha dicho, una legislación única, como lo es el CNPP, si bien está llamada –como las leyes generales– a incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado mexicano, esto es, que debe ser aplicada tanto por autoridades federales y locales; también es cierto que no parece tan claro que guarde una relación de jerarquía con las leyes federales y locales, como sí ocurre entre éstas y las leyes generales. Esto es así debido a que los decretos por los que se ha reformado la fracción XXI del artículo 73 de la CPEUM, a efecto de integrar a nuestra Ley Fundamental, entre otros elementos, la porción normativa siguiente:

Artículo 73. El Congreso tiene facultad:
I. a XX. […]
XXI. Para expedir:
a) y b) […]
c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.
[…]”

Tal cláusula constitucional no hace otra cosa sino dotar al Congreso de la Unión de una potestad legislativa exclusiva, es decir, sólo ese órgano legislativo podrá emitir leyes encaminadas a regular en toda la Nación la materia procedimental penal, los mecanismos alternativos de solución de controversias, la ejecución de penas y la justicia penal para adolescentes.
Así, entre este tipo de legislación única y las leyes federales o locales, no puede existir una relación jerárquica y, mucho menos, una relación que se fundamente en el federalismo cooperativo, ya sea (i) puro o de colaboración extensa, como ocurre con la mayoría de las materias concurrentes, en el que las autoridades locales pueden complementar las leyes generales a través de la expedición de leyes locales[63]; o bien, de (ii) concurrencia operativa y limitada, como ocurre en las materias a que se refiere, por ejemplo, el artículo 73, fracción XXI, inciso a) de la CPEUM, en las que las leyes generales deben entenderse que regulan una materia sí concurrente, pero entendida dicha concurrencia sólo en el ámbito operativo, reservando la potestad legislativa al Congreso de la Unión, órgano el cual ha sido habilitado por el Poder Constituyente constituido para realizar dicha función: la de establecer tipos penales y sus sanciones en materia de secuestro, trata de personas y delitos electorales. Así, dentro de tal especie de federalismo cooperativo, al que hemos denominado de una concurrencia operativa y limitada, queda abierta la posibilidad de que las entidades federativas sí puedan legislar en aquello que el propio Congreso de la Unión conceda y habilite a través de la ley general correspondiente, con lo cual se actualiza lo que prescribe el segundo párrafo del inciso a) de la fracción XXI del artículo 73 constitucional, en el sentido de que el Congreso distribuirá las competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas, el Distrito Federal y los municipios. Es por ello que tal y como se menciona en la resolución de la acción de inconstitucionalidad 26/2012, las entidades federativas mantienen facultades para prevenir, investigar y castigar los referidos delitos, porque así lo establecen las leyes generales respectivas.
Muy por el contrario, las legislaciones únicas a que se refiere el artículo 73, fracción XXI, inciso c), de la CPEUM, implican, entre otros efectos, que no puedan existir leyes federales o locales que aborden dicha materia; es decir, respecto de tales materias no pueden existir leyes federales o locales, razón de más para que no pueda siquiera pensarse en una relación entre éstas y la legislación única.
De esta forma, la legislación única a la que se refiere el artículo 73, fracción XXI, inciso c), de nuestra CPEUM, se configura en una especie de facultad diferente, de carácter nacional y exclusiva, que el Poder Constituyente constituido atribuyó al Congreso de la Unión, pero que en todo caso, ese tipo de facultad legislativa tendrá aplicabilidad tanto a nivel federal como local, dependiendo del ámbito competencial en el que se desenvuelva. No por nada la propia cláusula constitucional en comento termina por decir que tal legislación única regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.
Así las cosas, la legislación única no se desenvuelve exclusivamente dentro de ninguno de los órdenes jurídicos parciales (federal, local, de la Ciudad de México o municipal), y al mismo tiempo se desenvuelve en todos, de ahí su carácter nacional, ya que su emisión corresponde en exclusiva al Congreso de la Unión, pero no como órgano legislativo federal, sino como órgano legislativo de carácter nacional. Es evidente que no se trata de una ley federal como lo es, por ejemplo, el Código de Comercio, el cual fue expedido por el Congreso de la Unión con fundamento en el artículo 73, fracción X, de nuestra CPEUM, ya que a diferencia de aquél, el CNPP será aplicado en cada uno de los órdenes jurídicos parciales, y por todas las autoridades del país, en su calidad de autoridades federales, locales, de la Ciudad de México o municipales, dependiendo del delito sobre el que verse el proceso penal. 
En suma, dicha legislación única no forma parte de la legislación general, toda vez que:

(i)        no fue consignado así por el Constituyente, como sí ocurrió en las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, trata de personas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como delitos electorales;
(ii)       en las materias a que se refiere la legislación nacional –procesal penal, mecanismos alternativos de solución de controversias, ejecución de penas y justicia penal para adolescentes– no se mandata realizar una distribución de competencias, sino que se habilita al Congreso de la Unión para expedir legislaciones únicas que regirán en la República en el orden federal y en el fuero común;
(iii)     la legislación única no posee las características que ese Alto Tribunal ha identificado como esenciales de las denominadas leyes generales, debido a que, por ejemplo, entre el CNPP y las leyes locales no hay una relación de jerarquía, ya que éstas no pueden siquiera existir atendiendo a la exclusividad y unicidad de aquél; y
(iv)     la legislación única no posee las características que ese Alto Tribunal ha identificado como esenciales de las denominadas leyes generales, debido a que no existe una relación sobre la base del federalismo cooperativo, sea éste de colaboración extensa o de concurrencia operativa y limitada, ya que por esa misma exclusividad y unicidad del CNPP, las leyes locales no podrían, por ejemplo, ampliar la regulación que el CNPP realiza sobre las fases del procedimiento penal, a pesar de que esto pudiera considerarse positivo y conveniente, ya que el éxito del sistema penal acusatorio radica ciertamente en la uniformidad y unicidad de las normas en materia procedimental penal.

3.4.1. El «principio de reserva de código»: una consecuencia positiva.

Lo anterior queda aún más claro derivado del «principio de reserva de código»[64] que se desprende del artículo 73, fracción XXI, inciso c) de la CPEUM, el cual tiene como misión evitar la generación de tal incertidumbre jurídica, generando, para ello, la obligación a cargo del legislador nacional de concentrar toda la producción normativa en materia procesal penal, a efecto de que exista una implementación pacífica y congruente del nuevo sistema penal acusatorio.
Cabe señalar que al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que el principio de reserva de código se deriva de un precepto constitucional cuyo mandato se dirige a un solo legislador –y no a una pluralidad de ellos–, aunado a que exista una razón constitucional que justifique que deba emitirse un solo código o una sola ley nacional.[65]
En este sentido, se considera que ambos parámetros se cumplen, ya que la intención del Poder Constituyente de 2013[66], al momento en que mandata al Congreso de la Unión a expedir –legislación única– ha establecido el principio de reserva de código para tales materias como la procesal penal, toda vez que una legislación, para que cumpla con el adjetivo calificativo de ser única, debe existir sola y sin otra de su especie.[67] De ahí la no existencia de una pluralidad de órganos legislativos autorizados para expedir normas que regulen o reglamenten esa cláusula constitucional, por lo que se estima necesario que se declare la inconstitucionalidad del artículo 25, fracción I de la Ley de la Fiscalía, en la porción normativa que prevé: “únicamente cuando debido a las circunstancias del caso aquéllas no puedan ser formuladas directamente ante el Ministerio Público”, en virtud de que el Congreso estatal no está autorizado para establecer requisito alguno para que la policía de investigación reciba denuncias sobre hechos que puedan ser constitutivos de delitos como lo establece la norma combatida.

3.4.2. Universo de facultades dentro del marco constitucional a la luz de la incorporación de la «legislación única».

En razón de todo lo anterior, de acuerdo a nuestro actual marco constitucional, hoy pueden identificarse las siguientes especies de facultades:

a)    Facultades expresamente otorgadas a la Federación[68], en términos del artículo 124 de la CPEUM, así como aquellas implícitas que sean necesarias para ejercer las primeras, en términos del artículo 73, fracción XXX de la CPEUM;
b)   Facultades que le corresponden a los Estados y a la Ciudad de México a partir de un sistema de asignación residual, en términos del artículo 124 de la CPEUM;
c)    Facultades expresamente asignadas a los estados o a la Ciudad de México[69]; es decir, mandatos constitucionales que las entidades federativas deben cumplir;
d)   Facultades que se encuentren absolutamente prohibidas a los estados y a la Ciudad de México[70];
e)    Facultades que sólo pueden ejercer los estados y a la Ciudad de México con autorización del Congreso de la Unión[71];
f)     Facultades expresamente asignadas a los poderes federales en relación con la Ciudad de México, en términos del artículo 122, apartado B), de la CPEUM; 
g)   Facultades multicompetenciales asignadas por el texto constitucional a los diversos niveles de gobierno sin que mandate una articulación necesaria, reconociéndose así, por principio, libertad de configuración normativa a cada orden jurídico[72];
h)   Facultades concurrentes o reglamentarias asignadas por el texto constitucional al establecer expresamente que algunas facultades se ejercerán mediante la articulación entre los diversos niveles de gobierno (federal, estatal o municipal), facultándose al Congreso de la Unión para la emisión de leyes generales que posibiliten dicha articulación sobre la lógica de un federalismo cooperativo de colaboración extensa o sobre la base de una concurrencia operativa y limitada[73], o bien, a través de la expedición de leyes reglamentarias que detallen preceptos constitucionales[74]. Tales normas son aquellas que emanan de la Constitución conforme a su artículo 133, debido a que participan de la esencia constitucional en la medida de que, por mandato expreso del Constituyente originario o permanente, terminan por distribuir competencias concurrentes –leyes generales– o terminan por detallar algún precepto de la propia Ley Fundamental –leyes reglamentarias–; y
i)     Facultades expresamente otorgadas por la Constitución al Congreso de la Unión para emitir «legislación única» de carácter nacional y en forma exclusiva, por lo que no requiere de articulación alguna entre los diversos órdenes jurídicos, ya que dicha legislación está llamada a regir en toda la República en el orden federal y en el fuero común.[75]
IV. CONCLUSIONES.

De esta manera, habría que concluir la necesidad de incluir dentro de la teoría de los órdenes jurídicos un ámbito diferente, que vendría a sumarse a los cuatro órdenes jurídicos parciales. Así, además de los órdenes jurídicos (i) federal, (ii) locales, (iii) de la Ciudad de México y (iv) municipales, se configura ahora un (v) orden jurídico nacional, de carácter unitario, entre los cuales no existe una relación de jerarquía, pero que a su vez, tales órdenes sí deben permanecer supeditados al (vi) orden jurídico constitucional o total. Este complejo sistema de distribución de competencias podría ilustrarse de la siguiente manera:


En suma, lo que trajo consigo esta adición a nuestra CPEUM fue, en cierta medida, un matiz al sistema federal mexicano, o si se prefiere, un temperamento[76] a tal sistema de organización estatal, ya que la legislación única es propia de los Estados unitarios, sistemas en los cuales sus normas se caracterizan –precisamente– por dos notas distintivas: (i) su alumbramiento se hace desde el centro y (ii) son uniformes, consecuencia del unitarismo y de la planificación.
Es por lo anterior que el planteamiento en torno a generar una codificación de carácter procesal penal que tenga carácter nacional, no tiene por qué advertirse como un rompimiento al sistema federal, toda vez que parafraseando al ex presidente Luis Echeverría, la problemática que significa hacer frente a la delincuencia, al crimen organizado y al impacto social que tales fenómenos traen consigo, difícilmente podrían atenderse estableciendo una facultad exclusiva a cualquiera de los niveles de Gobierno, razón de más para homologar –como ya ocurre en otros sistemas federales– la materia penal adjetiva.
Además, no se trata de federalizar dicha materia, lo cual, en palabras del ex mandatario citado, sería una posición conservadora, antihistórica, que escindiría responsabilidades y afectaría profundamente nuestro sistema federal, ya que si bien existe ya un código único en materia procesal penal, la persecución de los delitos, la procuración e impartición de justicia y, en general, su aplicación, seguirá correspondiendo a cada uno de los órdenes de gobierno.
No debemos olvidar que los sistemas de organización estatal (federalismo, centralismo, regionalismo, etc.) son sólo medios –nunca fines– de los que el constitucionalismo echa mano para concretar su misión última: limitar al poder a través del derecho[77], razón por la cual, si dicha misión se puede alcanzar de mejor manera, habrá que transitar a modelos que, a pesar de parecer contrarios a dogmas constitucionales[78], hagan más comprensiva la estructura del Estado mismo, lo que en el caso mexicano significaría caminar hacia el «federalismo dúctil».



[1] Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 30ª ed., México, Porrúa, 1996, p. 111.
[2] Ibídem, p. 112.
[3] Ídem.
[4] Cossío Díaz, José Ramón, El sistema federal como problema, El Universal, Opinión, 14 de octubre de 2014, http://www.eluniversalmas.com.mx/editoriales/2014/10/72811.php
[5] Ídem.
[6] Resulta importante advertir que no existe uniformidad doctrinal dentro de este campo. Para muchos, como por ejemplo, para Antonio Carlos Pereira Meneaut, el federalismo es catalogado dentro de las formas de Estado, mientras que para otros, como por ejemplo Paolo Biscaretti di Ruffia, las formas de Estado son el Estado de democracia clásica, el Estado socialista y el Estado autoritario (cfr. Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, México, FCE., 1996, p. 121-140).
Ahora bien, de acuerdo con Beatriz Maldonado Siman, dentro de la clasificación de formas de Estado. Cabe realizar su análisis a partir de dos puntos de vista: (i) el político que se refiere a los sistemas políticos –que es propiamente la conceptualización de Biscaretti–; y (ii) el jurídico, que tiene que ver con la estructura interna del poder estatal (cfr. Maldonado Siman, Beatriz, “Breves consideraciones sobre algunos aspectos de la Teoría General del Federalismo”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXV, núm. 75, septiembre-diciembre de 1992, p. 809, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/75/art/art3.pdf)
Así es como, del entendimiento de ambos puntos de vista y partiendo de la idea de que el Estado es un poder jurídicamente institucionalizado, cuya estructura interna no siempre es la misma, puede afirmarse que ambos autores –Pereira y Biscaretti– están hablando exactamente de lo mismo, es decir, de la forma del Estado, pero mientras que éste hace énfasis en el análisis político, aquél profundiza en el análisis jurídico, razón por la cual, para efecto de diferenciar lo que es distinto, aquí nos referiremos al federalismo como un sistema de organización estatal.
[7] Zoraida Vázquez, Josefina, “El establecimiento del México independiente, (1821-1848)”, en von Wobeser, Gisela (coord.), Historia de México, México, FCE, 2010, p. 167.
[8] Patiño Camarena, Javier, “El federalismo ha sido en la historia constitucional de México una ‘idea-fuerza’ que en el presente se requiere concretizar”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM-IIJ, 2006, serie Doctrina Jurídica, núm. 357, t. II, pp. 673 y 674.
[9] Gonzalez Oropeza, Manuel, “Características iniciales del federalismo mexicano”, en Frank Smith, James (coord.), Derecho constitucional comparado. México-Estados Unidos, México, IIJ-UNAM, 1990, t. I, p. 229.
[10] Antecedentes Históricos y Constituciones Políticas de los Estados Unidos Mexicano, 4ª ed., México, Secretaría de Gobernación, 2009, p. 425.
[11] Ibídem, p. 605 y 606.
[12] Patiño Camarena, Javier, “El federalismo ha sido en la historia constitucional de México una ‘idea-fuerza’ que en el presente se requiere concretizar”, op. cit., p. 676.
[13] El dato se obtuvo el día 19 de octubre de 2015 de la página de internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_art.htm
[14] Patiño Camarena, Javier, “El federalismo ha sido en la historia constitucional de México una ‘idea-fuerza’ que en el presente se requiere concretizar”, op. cit., p. 676.
[15] Cossío Díaz, José Ramón, El sistema federal como problema, El Universal, Opinión, 14 de octubre de 2014, http://www.eluniversalmas.com.mx/editoriales/2014/10/72811.php
[16] Ídem.
[17] Ya en el 2004, Miguel Carbonell afirmaba que con las reformas al artículo 73, concretamente la relativa a la materia de turismo (art. 73, fracción XXIX-K), en México “se ha cambiado el modelo de federalismo dual por un modelo (no concluido, pero que parece irse afirmando en las más recientes reformas constitucionales) más cercano al ‘federalismo cooperativo’, tomando como ejemplo, en algunos aspectos, del ya mencionado federalismo alemán.” (véase Carbonell, Miguel, “La reforma constitucional al artículo 73 en materia de turismo”, Cuestiones Constitucionales, México, núm. 11, julio-diciembre 2004, p. 251).
[18] cfr. Häberle, Peter, El federalismo y regionalismo como forma estructural del Estado constitucional, México, IIJ-UNAM, 2006, p. 12
[19] «Dúctil» del lat. ductĭlis. 1. adj. Dicho de un metal: Que admite grandes deformaciones mecánicas en frío sin llegar a romperse. 2. adj. Dicho de un metal: Que mecánicamente se puede extender en alambres o hilos. 3. adj. maleable (‖ que puede batirse y extenderse). 4. adj. Dicho de algún cuerpo no metálico: Fácilmente deformable. 5. adj. Acomodadizo, de blanda condición, condescendiente. (vid. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, http://dle.rae.es/)
[20] «Maleable» del lat. malleus 'martillo' y -ble. Dicho de un material: Que se le puede dar otra forma sin romperlo. (vid. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, http://dle.rae.es/)
[21] Lassalle, Fernando, ¿Qué es la Constitución?, Madrid, Cenit S.A., 1931, pp. 66 y 65.
[22] Maldonado Siman, Beatriz, “Breves consideraciones sobre algunos aspectos de la Teoría General del Federalismo”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, nueva serie, año XXV, núm. 75, septiembre-diciembre de 1992, p. 813, http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/ DerechoComparado/75/art/art3.pdf
[23] Cossío Díaz, José Ramón, El sistema federal como problema, El Universal, Opinión, 14 de octubre de 2014, http://www.eluniversalmas.com.mx/editoriales/2014/10/72811.php
[24] Serna de la Garza, José María, “Elementos conceptuales para el análisis del estado federal mexicano”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM-IIJ, 2006, serie Doctrina Jurídica, núm. 357, t. II, p. 208.
[25] Hamilton, Alexander et al., El federalista, 7ª reimpr., trad. de Gustavo R. Velasco, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, núm. XV.
[26] Sánchez-Cuenca, Ignacio, Artículos federalistas y antifederalistas: el debate sobre la Constitución americana, Alianza Editorial, 2002.
[27] cfr. Biscaretti Di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 115 a 119.
[28] El concepto de “temperamento” se utiliza en el sentido en que lo utiliza don Gabino Fraga cuando desarrolla el tema del principio de división de poderes y establece que tal principio posee excepciones y temperamentos, siendo éstos aquellas hipótesis constitucionales en las que se atempera el principio, pero éste no deja por eso su carácter primordial. (cfr. Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, ed. 40ª, México, Porrúa, 2000, p. 66 y ss.). En sentido idéntico se utiliza el concepto en criterios históricos como lo es el siguiente: Registro No. 334 266. RECONSIDERACION ADMINISTRATIVA. Localización: [TA]; 5a. Época; 2a. Sala; S.J.F.; Tomo XLVIII; p. 1332.
[29] «Maleable» del lat. malleus 'martillo' y -ble. Dicho de un material: Que se le puede dar otra forma sin romperlo. (vid. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, http://dle.rae.es/)
[30] cfr. Fix Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, 7ª ed., México, Porrúa, 2010.
[31] cfr. García Roca, Javier, “Homogeneidad y asimetría en el modelo autónomo español”, Asimetría y cohesión en el estado autonómico, Madrid, Instituto Nacional de Administración Pública. 1997, p. 53.
[32] cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, op. cit., pp. 112 y ss.
[33] Valencia Carmona, Salvador, “En torno al federalismo mexicano”, en Hernández, Antonio María y Valadés, Diego (coords.), Estudios sobre federalismo, justicia, democracia y derechos humanos, México, IIJ-UNAM, 2003, pp. 374 y 375.
[34] En el caso United States v. Darby 312 U.S. 100 (1941), la Corte afirma lo siguiente: "«The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people». The amendment states but a truism that all is retained which has not been surrendered. There is nothing in the history of its adoption to suggest that it was more than declaratory of the relationship between the national and state governments as it had been established by the Constitution before the amendment, or that its purpose was other than to allay fears that the new national government might seek to exercise powers not granted, and that the states might not be able to exercise fully their reserved powers. See e.g., II Elliot's Debates, 123, 131; III id. 450, 464, 600; IV id. 140, 149; I Annals of Congress, 432, 761, 767-768; Story, Commentaries on the Constitution, §§ 1907-1908.
[35] «Exclusivo, va» Único, solo, excluyendo a cualquier otro (cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, www.rae.es)
[36] cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, op.cit., pp. 115 a 199.
[37] Sesión celebrada la tarde del jueves 25 de enero de 1917.
[38] Sesión celebrada la tarde del jueves 25 de enero de 1917.
[39] Valencia Mendoza, Rafael Enrique, “El federalismo cooperativo como factor catalizador”, Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Nueva Época, año LVIII, núm. 219, septiembre-diciembre de 2013, p. 30.
[40] Cabe señalar que en el texto original de la Constitución mexicana, son dos las ocasiones en que se utiliza el término «concurrencia», pero como se ha dicho, no tienen relación con la idea de colaboración o coordinación entre ámbitos de gobierno. Se trata del artículo 28 constitucional, cláusula la cual hablaba –y continúa hablando– de «libre concurrencia en la producción». Por su parte, el artículo 63 constitucional, hablaba –y continúa hablando– de «concurrencia» de los legisladores a las sesiones, a efecto de determinar el quórum de las Cámaras del Congreso de la Unión.
[41] No se omite señalar que las siguientes consideraciones fueron diseñadas a efecto de sustentar los conceptos de invalidez planteados en las acciones de inconstitucionalidad promovidas por la Mtra. Arely Gómez González, Procuradora General de la República, en las que se adujo que los Congresos locales han invadido la facultad del Congreso de la Unión para expedir la «legislación única» en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes.
[42] Serna de la Garza, José María, “Elementos conceptuales para el análisis del estado federal mexicano”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM-IIJ, 2006, serie Doctrina Jurídica, núm. 357, t. II, p. 208.
[43] Así por ejemplo, por lo que hace al año 2015, en el ámbito relativo al derecho procesal penal, la Procuradora General de la República promovió las siguientes acciones de inconstitucionalidad: AI 52/2015, AI 74/2015, AI 109/2015, AI 113/2015, AI 117/2015, AI 140/2015, AI 02/2016 y AI 19/2016.
[44] Serna de la Garza, José María, “Elementos conceptuales para el análisis del estado federal mexicano”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel (coords.), El Estado constitucional contemporáneo. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, UNAM-IIJ, 2006, serie Doctrina Jurídica, núm. 357, t. II, p. 534.
[45] Registro No. 177,006. ESTADO MEXICANO. ÓRDENES JURÍDICOS QUE LO INTEGRAN. Localización: [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXII, Octubre de 2005; Pág. 2062. P./J. 136/2005.
[46] Desde el punto de vista de la dogmática constitucional, se ha considerado que a pesar de la enmienda publicada el 29 de enero de 2016 en el Diario Oficial de la Federación, a partir de la cual se pretende equiparar a la Ciudad de México –otrora Distrito Federal– a los Estados de la República, lo anterior no termina por actualizarse de manera integral por dos razones fundamentales, a saber: (i) la Ciudad de México continúa siendo la residencia de los Poderes de la Unión; y (ii) el Congreso de la Unión, mantiene cierta potestad normativa que sólo tendría impacto dentro del orden jurídico de la Ciudad de México. Por tales motivos, se ha considerado que dicho orden jurídico –con sus correspondientes modificaciones– debe continuar analizándose por separado de los órdenes jurídicos locales.
[47] Registro No. 172,667. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIÓN. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Localización: [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, Abril de 2007; Pág. 6. P. VIII/2007.
[48] Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Aportaciones de Héctor Fix–Zamudio al Derechos Procesal Constitucional”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, 5ª ed., México, Porrúa-Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, A.C., 2006, t. I, p. 216.
[49] La nómina de tales procesos se hace consistir de lo siguiente: (i) Garantía de acceso a la jurisdicción internacional (Art. 21, párrafo 8° de la CPEUM); (ii) Intervención reconstructiva del Senado en las entidades federativas (Art. 76, fracción 5 de la CPEUM); (iii) Intervenciones políticas del Senado en las entidades federativas (Art. 76, fracción 6 de la CPEUM); (iv) Juicio para la protección de derechos político-electorales del ciudadano (Art. 99, fracción 5 de la CPEUM); (v) Sistema Ombudsman (Art. 102, apartado B de la CPEUM); (vi) Facultad de investigación de la CNDH (Art. 102, apartado B de la CPEUM); (vii) Juicio de Amparo (Art. 103 y 107 de la CPEUM); (viii) Controversia constitucional (Art. 105, fracción 1 de la CPEUM); (ix) Acción de inconstitucionalidad (Art. 105, fracción 2 de la CPEUM); (x) Juicio político (Art. 110 de la CPEUM); (xi) Responsabilidad patrimonial del Estado (Art. 113 de la CPEUM).
[50] cfr. Tena Ramírez, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, México, Porrúa, 1996, p. 190.
[51] Registro No. 172,650. TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Localización: [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, Abril de 2007; Pág. 6. P. IX/2007.
[52] Registro No. 172,739. LEYES GENERALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Localización: [TA]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXV, Abril de 2007; Pág. 5. P. VII/2007.
[53] Registro No. 348,016. PETROLEOS MEXICANOS, DEBE DAR FIANZA EN EL AMPARO (JERARQUIA DE LAS LEYES). Localización: [TA] ; 5a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo LXXXVIII; Pág. 1418.
[54] Resulta ilustrativo para comprender la esencia constitucional que posee la Ley de Asociaciones Religiosas y de Culto Pública, al punto de que puede incidir válidamente en los demás órdenes jurídicos parciales, advertir el contenido del artículo 22 de dicha ley, el cual establece que “Para realizar actos religiosos de culto público con carácter extraordinario fuera de los templos, los organizadores de los mismos deberán dar aviso previo a las autoridades federales, del Distrito Federal, estatales o municipales competentes, por lo menos quince días antes de la fecha en que pretendan celebrarlos, el aviso deberá indicar el lugar, fecha, hora del acto, así como el motivo por el que éste se pretende celebrar.” De esta forma, tal cláusula deja ver su alcance, el cual no es ni federal, local o municipal, sino que tiene alcance constitucional, al punto de que puede obligar a las autoridades todas.
[55] Posteriormente, la Corte Constitucional colombiana, en la sentencia C-200/02, se da a la tarea de hacer una distinción, señalando que del «bloque de constitucionalidad» puede hablarse en estricto y lato sensu: “Esta Corporación ha establecido que la revisión de constitucionalidad de los asuntos sometidos a su competencia, debe realizarse no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía constitucional  -bloque de constitucionalidad estricto sensu-, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran  parámetros  necesarios para el análisis de las disposiciones  sometidas a  su  control  -bloque de constitucionalidad lato sensu-. “Se ha dicho que integran el bloque de constitucionalidad en sentido lato: (i) el preámbulo, (ii) el articulado de la Constitución, (iii) algunos tratados y convenios internacionales de derechos humanos (C.P. art. 93), (iv) las leyes orgánicas y, (v) las leyes estatutarias.”
[56] Registro No. 348 016, PETROLEOS MEXICANOS, DEBE DAR FIANZA EN EL AMPARO (JERARQUIA DE LAS LEYES). Localización: [TA]; 5a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo LXXXVIII; Pág. 1418
[57] De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el vocablo «emanar» significa: 1. intr. Proceder, derivar, traer origen y principio de algo de cuya sustancia se participa; 2. intr. Dicho de una sustancia volátil: Desprenderse de un cuerpo; 3. tr. Emitir, desprender de sí.
[58] vgr. La educativa (artículos 3º, fracción VIII y 73, fracción XXV), la de salubridad (artículos 4º, párrafo tercero y 73, fracción XVI), la de asentamientos humanos (artículos 27, párrafo tercero y 73, fracción XXIX-C), la de seguridad pública (artículo 73, fracción XXIII), la ambiental (artículo 73, fracción XXIX-G), la de protección civil (artículo 73, fracción XXIX-I), la deportiva (artículo 73, fracción XXIX-J) y otras.
[59] Registro No. 187,982. FACULTADES CONCURRENTES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. SUS CARACTERÍSTICAS GENERALES. Localización: [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XV, Enero de 2002; Pág. 1042. P. /J. 142/2001.
[60] Registro No. 165,224. LEYES LOCALES EN MATERIAS CONCURRENTES. EN ELLAS SE PUEDEN AUMENTAR LAS PROHIBICIONES O LOS DEBERES IMPUESTOS POR LAS LEYES GENERALES. Localización: [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXI, Febrero de 2010; Pág. 2322. P. /J. 5/2010; y Registro No. 161,232. PROTECCIÓN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES EN EL DISTRITO FEDERAL. EL LEGISLADOR LOCAL PUEDE ADOPTAR MEDIDAS DISTINTAS A LAS PREVISTAS EN LA LEY GENERAL PARA EL CONTROL DEL TABACO. Localización: [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 6. P. /J. 20/2011.
[61] Acción de inconstitucionalidad 20/2010, pp. 58 y 59.
[62] Acción de inconstitucionalidad 26/2012, párr. 40 a 46.
[63] Registro No. 165,224. LEYES LOCALES EN MATERIAS CONCURRENTES. EN ELLAS SE PUEDEN AUMENTAR LAS PROHIBICIONES O LOS DEBERES IMPUESTOS POR LAS LEYES GENERALES. Localización: [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXI, Febrero de 2010; Pág. 2322. P. /J. 5/2010; y Registro No. 161,232. PROTECCIÓN A LA SALUD DE LOS NO FUMADORES EN EL DISTRITO FEDERAL. EL LEGISLADOR LOCAL PUEDE ADOPTAR MEDIDAS DISTINTAS A LAS PREVISTAS EN LA LEY GENERAL PARA EL CONTROL DEL TABACO. Localización: [J]; 9a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 6. P. /J. 20/2011.
[64] En palabras de Luigi Ferrajoli, la reserva de código implica que todas las normas en cuestión de delitos, penas y procesos deban estar contenidas en el Código Penal o procesal correspondiente, ya que por compleja y voluminosa que fuera, una codificación de acuerdo con el principio de “todo lo penal en los códigos, nada fuera de los códigos”, lo sería mucho menos que la actual acumulación de leyes especiales (Véase Atienza, Manuel y Ferrajoli, Luigi, Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho, México, IIJ-UNAM, 2005, p. 107.)
[65] Registro No. 2 009 730. RÉGIMEN CONTRACTUAL DEL ESTADO. LA FACULTAD REGLAMENTARIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 134 CONSTITUCIONAL NO SE ENCUENTRA SUJETA AL PRINCIPIO DE RESERVA DE CÓDIGO O DE ORDENAMIENTOS, POR LO QUE PUEDEN COEXISTIR DIVERSAS LEYES REGLAMENTARIAS. Localización: [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; Gaceta S.J.F.; Libro 21, Agosto de 2015; Tomo I; Pág. 479. 1a. CCXXXIX/2015 (10a.).
[66] Al respecto, en la exposición de motivos del Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, de Estudios Legislativos Primera y de Estudios Legislativos Segunda de la Cámara de Senadores, actuando en su carácter de cámara de origen, se señaló lo siguiente: “Así, tal como se menciona en la iniciativa en análisis, estas Comisiones Dictaminadoras consideran que con la unificación del código adjetivo penal, se establecerán criterios homogéneos en materia procedimental, en los mecanismos alternativos de solución de controversias, así como en la ejecución de penas, con lo que se obtendrán entre otros, los siguientes beneficios: a) Una adecuada sistematización y homogeneidad de criterios legislativos; b) Condiciones adecuadas para la construcción de una política criminal coherente, articulada e integral; c) Una mayor y mejor coordinación entre las instancias encargadas de la procuración de justicia; d) Mayor certeza para el gobernado respecto a cuáles son las normas penales de naturaleza adjetiva a observar en todo el país; e) Una disminución en los índices de corrupción e impunidad, al existir menores resquicios legales con relación a la actual dispersión de normas; y f) Criterios judiciales más homogéneos.”
[67] «Único», ca. Solo y sin otro de su especie (cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, www.rae.com).
[68] El artículo 73 de la CPEUM es un claro ejemplo de competencias expresamente asignadas a la Federación, con excepción de las facultades concurrentes y las facultades para emitir una legislación única. “Artículo 73. El Congreso tiene facultad: X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear…”
[69] Un ejemplo serían los artículos 116 y 122 constitucionales.
[70] El artículo 117 de la CPEUM contiene prohibiciones absolutas para los Estados. “Artículo 117. Los Estados no pueden, en ningún caso: […]”
[71] En el artículo 118 de la CPEUM se mencionan facultades que sólo pueden ejercer los Estados si tienen autorización del Congreso de la Unión. “Artículo 118. Tampoco pueden [los Estados], sin consentimiento del Congreso de la Unión: […]”
[72] El más claro ejemplo son los derechos humanos, los cuales deben ser parámetro de actuación de toda autoridad. “Artículo 4°. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.”
[73] Articulación sobre la lógica de un federalismo cooperativo de colaboración extensa: El artículo 73, fracción XXIX-P de la CPEUM al señalar que “Artículo 73. El Congreso tiene facultad: XXIX-P. Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, velando en todo momento por el interés superior de los mismos y cumpliendo con los tratados internacionales de la materia, de los que México sea parte”; o Articulación sobre la lógica de un federalismo cooperativo de concurrencia operativa y limitada: Artículo 73, fracción XXI, inciso a), al señalar que: “Las leyes generales en materias de secuestro, trata de personas y delitos electorales, que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones.”
[74] El artículo 107 de la CPEUM, al señalar que: “Artículo 107. Las controversias de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia electoral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con las bases siguientes […]”
[75] El artículo 73, fracción XXI, inciso c) de la CPEUM, al señalar que: “Artículo 73. El Congreso tiene facultad: XXI. Para expedir: c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.”
[76] El concepto de “temperamento” se utiliza en el sentido en que lo utiliza don Gabino Fraga cuando desarrolla el tema del principio de división de poderes y establece que tal principio posee excepciones y temperamentos, siendo éstos aquellas hipótesis constitucionales en las que se atempera el principio, pero éste no deja por eso su carácter primordial. (cfr. Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, ed. 40ª, México, Porrúa, 2000, p. 66 y ss.). En sentido idéntico se utiliza el concepto en criterios históricos como lo es el de rubro: RECONSIDERACION ADMINISTRATIVA (Registro: 334 266). «Atemperar» (Del lat. *attemperāre, der. de temperāre 'templar') 1. tr. Moderar, templar. U. t. c. prnl. 2. tr. Acomodar algo a otra cosa. U. t. c. prnl.
[77] cfr. Pereira Menaut, Antonio Carlos, Lecciones de Teoría Constitucional, México, Porrúa, 2005, p. 77 y ss.
[78] Cuando nos referimos al concepto de dogma constitucional, queremos hacer referencia a proposiciones que, dentro del Derecho Constitucional, suelen tomarse por firmes y ciertas de un modo apriorístico, es decir, sin demostración o justificación alguna, lo que sin duda nos parece un error que debe erradicarse de cualquier ciencia (cfr. Vázquez Gómez, B. Francisco, La defensa del núcleo intangible de la Constitución. La necesidad de limitar al Poder constituyente constituido, México, Porrúa, 2012, p. 8).