De la simple concurrencia a su gradualidad: análisis de la litis de la Controversia Constitucional 71-2009, en materia de turismo.
Algunos de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, desde hace algún tiempo atrás, han comenzado a generar una teoría en torno a la forma en que debe entenderse el sistema constitucional mexicano en materia de facultades concurrentes, es decir, aquellas facultades que la propia Constitución le concede tanto a las autoridades federales, autoridades estatales, autoridades municipales y autoridades del Distrito Federal.
En esta lógica, si se parte de la base de que en todo Estado constitucional, una de las formas de limitar al poder a través del derecho es mediante la correcta asignación de atribuciones, es decir, estructurando de manera adecuada al Estado y sus órganos, tal fórmula de distribución de competencias, su interpretación y aplicación claras en un Estado federal incrementa su importancia de cara a que dicha forma de organización estatal permite la coexistencia de diversos niveles de gobierno, lo cual en sí resulta altamente complejo.
Es por ello que el análisis y resolución de la Controversia Constitucional 71-2009 resulta fundamental para el constitucionalismo mexicano, debido a que lo que ahí se decida será determinante para entender la estructura de lo que es el complejo sistema federal en México, mismo que, dicho sea de paso, puede incrementar su complejidad o diluirla dependiendo de la forma en que se interprete la fórmula constitucional de distribución de competencias de nuestra Ley Fundamental. Estas líneas sólo tienen como objetivo, describir la problemática para efectos de que el Lector postule sus propias conclusiones.
I.
LA
DEMANDA DEL JEFE DE GOBIERNO.
El Jefe de Gobierno del Distrito Federal, vía controversia constitucional, solicitó a la SCJN declarase la
invalidez de total de la Ley General de Turismo (LGT), así como la invalidez
específica de algunos de sus artículos.
Para tal efecto, planteó los
siguientes conceptos de invalidez, los cuales pueden agruparse en dos grandes
apartados:
(a) Inconstitucionalidad integral de la emisión
de la LGT (Primer concepto de invalidez):
El primer concepto de invalidez se hizo
consistir, en términos generales, en afirmar que la LGT pugna abiertamente con
el contenido del artículo 73, fracción XXIX-K constitucional, el cual establece
que el Congreso tiene facultades para:
XXIX-K.
Para
expedir leyes en materia de turismo, estableciendo las bases generales de
coordinación de las facultades concurrentes entre la Federación, Estados,
Municipios y el Distrito Federal, así como la participación de los sectores
social y privado.
Lo anterior lo
sustentó en dos premisas:
a.1)
Que el Congreso de la Unión carece de
facultades para expedir una Ley con características de general en materia de turismo, es decir, la Constitución no
facultó al Congreso de la Unión para expedir una ley distribuidora de
competencias, sino de una ley que estableciera las bases de coordinación,
partiendo de la hipótesis de que cada nivel de gobierno puede expedir su propia
legislación, y
a.2)
Que la LGT expedida carece del objeto a
que se refiere el artículo 73, fracción XXIX-K, constitucional, debido
a que ninguno de sus preceptos se refiere al establecimiento de bases
generales de coordinación de las facultades concurrentes, sino que por el contrario, se buscó suprimir
las facultades y atribuciones de los órganos de gobierno local en la materia, y
se privó a dicha Ley de objetos bien definidos, en el entendido de que coordinación
de ninguna manera significa subordinación.
(b) Inconstitucionalidad específica de algunos
artículos de la LGT (Subsecuentes conceptos de invalidez):
b.1)
En el segundo concepto de invalidez
se aduce la inconstitucionalidad del artículo 1° de la LGT, en la porción
normativa que señala que: “La interpretación en el ámbito
administrativo, corresponderá al Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría
de Turismo.” Lo anterior debido a que viola el artículo 122
constitucional ya que vulnera la atribución del Jefe de Gobierno del Distrito
Federal de cumplir y ejecutar las leyes relativas al Distrito Federal que
expida el Congreso de la Unión, en la esfera de competencia del órgano
ejecutivo a su cargo o de sus dependencias, así como la de ejecutar las leyes
que expida la Asamblea Legislativa, proveyendo en la esfera administrativa a su
exacta observancia, mediante la expedición de reglamentos, decretos y acuerdos,
ya que éstas últimas facultades conllevan la de interpretar, en el ámbito del
Distrito Federal, las leyes que expida tanto el Órgano Legislativo Federal,
como el Legislativo local.
b.2)
En el tercer concepto de invalidez
se aduce la inconstitucionalidad de diversos artículos, señalando
principalmente que el Congreso no cumplió con el mandato constitucional debido
a que transfirió al Ejecutivo federal su facultad para el establecimiento de
las bases generales de coordinación (vgr.
Artículo 4°, fracción VII, mismo que señala que: “Son atribuciones del Poder
Ejecutivo Federal, que se ejercerán a través de la Secretaría: VII. Formular las bases de coordinación entre
los ámbitos de gobierno, para el establecimiento, regulación, administración y
vigilancia de las Zonas de Desarrollo Turístico Sustentable).
b.3) En el cuarto concepto de
invalidez se aduce la inconstitucionalidad del artículo 2, fracción XII de la LGT, mismo que refiere que: “Esta Ley
tiene por objeto: Establecer las bases para la emisión de las disposiciones
jurídicas tendientes a regular la actividad de los prestadores de servicios
turísticos;”, lo que contraviene el artículo 122,
apartado C, Base Primera, fracción V, inciso k), constitucional, debido a que
éste le concede a la Asamblea Legislativa la facultad para “Regular la prestación y la
concesión de los servicios públicos; legislar sobre los servicios de transporte urbano, de limpia, turismo y
servicios de alojamiento, mercados, rastros y abasto, y cementerios.”
b.4) En el quinto concepto de
invalidez se aduce la inconstitucionalidad de diversos artículos,
señalando principalmente que el Congreso de la Unión invade facultades
constitucionalmente reservadas a los Municipios y el Distrito Federal,
específicamente la materia uso del suelo, y pretende conferírselas a la
Secretaría de Turismo, a propósito de la formulación del Programa de
Ordenamiento Turístico General del Territorio (vgr. Artículo 24 de la LGT que señala: “El Programa de
Ordenamiento Turístico General del Territorio, será formulado por la Secretaría,
con la intervención de las dependencias federales y de las autoridades locales
y municipales en el ámbito de sus atribuciones y tendrá por objeto: (…) II.
Conocer y proponer la zonificación en los planes de desarrollo urbano, así como
el uso del suelo, con el propósito de preservar los recursos naturales y
aprovechar de manera ordenada y sustentable los recursos turísticos”).
b.5) En el sexto
concepto de invalidez se aduce la inconstitucionalidad de diversos
artículos, señalando principalmente que contraviene el artículo 122 debido a
que hace nugatoria la facultad ahí conferida a los órganos de Gobierno del
Distrito Federal para legislar en materia de turismo, así como ejecutar las
disposiciones legales en la materia, a través de instrumentos como decretos,
acuerdos, o cualquier disposición de índole general o particular, que tienda al
desarrollo turístico de la entidad federativa, así como a promover la
infraestructura y equipamiento, que contribuyan al fomento y desarrollo de la
actividad turística en el Distrito Federal.
Lo anterior
debido a que el Congreso lo que hizo fue someter a las autoridades locales a
los designios del los Poderes Federales, pues tanto las acciones para el
desarrollo turístico de la Entidad, como la promoción o impulso de la
infraestructura y equipamiento, que contribuyan al fomento y desarrollo de la
actividad turística, se encuentran supeditados a la disponibilidad de los
recursos aprobados en el Presupuesto de Egresos de la Federación (vgr. Artículo 4°, fracción III de la LGT
que señala: “Son atribuciones del Poder Ejecutivo Federal, que se ejercerán a través
de la Secretaría: III. Coordinar las acciones que lleven a cabo
el Ejecutivo Federal, los Estados, Municipios y el Distrito Federal, en su
caso; en el ámbito de sus respectivas competencias, para el desarrollo
turístico del país, mismas que estarán sujetas a la disponibilidad de
los recursos aprobados en el Presupuesto de Egresos de la Federación).
b.6)
En el séptimo concepto de invalidez se aduce la
inconstitucionalidad del artículo 54 de la LGT debido a que señala que: “Para
operar, los prestadores de servicios turísticos, deberán cumplir con los
elementos y requisitos que determinen la Secretaría mediante las disposiciones
reglamentarias correspondientes, y las Normas Oficiales Mexicanas, sin
perjuicio de las obligaciones que les sean impuestas por otras autoridades.” Lo anterior vulnera el principio de reserva de ley, ya que el Congreso de
la Unión delegó al Poder Ejecutivo Federal, una facultad que es
constitucionalmente indelegable, y la cual consiste en precisar con toda
claridad cuáles son las bases legales a que deben sujetarse, en el ámbito de
sus respectivas competencias, las autoridades legislativas y ejecutivas en la
expedición de las disposiciones jurídicas tendientes a regular la actividad de
los prestadores de servicios turísticos.
b.7)
En el octavo concepto de invalidez se aduce la
inconstitucionalidad de diversos artículo de la LGT tendientes a que la
Secretaría coordine las acciones en materia de promoción y fomento turístico,
lo que vulnera la autonomía de las entidades federativas en materia turística,
ya que tratándose de las campañas de promoción turística, el Congreso de la
Unión pretende que éstas se subordinen a las políticas que establezca el
Ejecutivo Federal a través de la Secretaría de Turismo, quien a su vez las
aplicará a través de la empresa de participación estatal mayoritaria denominada
Consejo de Promoción Turística de México (vgr. Artículo 37 de la LGT que dispone: “Los Estados, los Municipios y
el Distrito Federal deberán coordinarse con la Secretaría para el desarrollo
de las campañas de promoción turística en territorio nacional y el
extranjero”).
b.8) En el noveno concepto de invalidez se aduce la
inconstitucionalidad de los artículos 47 y 51 de la LGT, en tanto regulan el
Registro Nacional de Turismo, a cargo de la Secretaria, lo que generará que las autoridades de los Estados, Municipios y el
Distrito Federal, para efectos del Registro Nacional de Turismo, se convertirán
en ejecutoras del Ejecutivo Federal, pues deberán estarse a las disposiciones
de éste.
b.9) En el décimo
concepto de invalidez se aduce la inconstitucionalidad de diversos
artículos, señalando principalmente que la LGT otorga facultades reglamentarias
a la Secretaría de Turismo en contravención del artículo 89, fracción I,
constitucional (vgr. Artículo Cuarto
transitorio: “La Secretaría deberá, emitir el Reglamento de
la presente Ley…”).
II.
EL
PROYECTO DE SENTENCIA (Ponencia de Sergio Valls).
El proyecto de sentencia sometido
a consideración del Pleno proponía -a
partir del reconocimiento de que el artículo 73, fracción XXIX-K constitucional
otorga al Congreso de la Unión la facultad de emitir una Ley General de Turismo-, lo
siguiente:
(a) Declarar
la validez de la misma, así como de todos los artículos específicamente
impugnados, y
(b) Declarar
la invalidez del artículo Cuarto
transitorio, debido a la clara vulneración de la facultad reglamentaria del
Presidente de la República.
III.
LA
DISCUSIÓN EN EL PLENO (Sesión pública del 04 de abril de 2011).
La SCJN se avocó a la discusión
del presente asunto en la sesión pública del 04 de abril pasado, en la que el ministro ponente Sergio Valls, decidió
retirar su proyecto de resolución -para nueva formulación-, debido a que en
el mismo no se plantea en ningún momento si la Constitución establece diversos
grados de densidad en cuando a concurrencia se refiere.
En este sentido, existieron dos posturas frente al proyecto:
(a) Los
que no tenían dudas en que el
artículo 73, fracción XXIX-K otorga
facultades al Congreso para emitir una Ley General (ministros: Aguirre
Angiano, Ortiz Mayagoitia y Sánchez Cordero), y
(b) Los
que consideraron que el proyecto debía
partir por analizar si las diversas redacciones constitucionales establecen diferentes grados de concurrencia,
ya que sólo así podría realizarse el control constitucional específico a cada
contenido normativo de la LGT (ministros Franco González, Cossío Díaz, Zaldivar
Lelo de Larrea, Luna Ramos, Pardo Rebolledo y Aguilar Morales).
Las posturas pueden quedar resumidas
de la siguiente manera:
Postura
(a)
|
Postura
(b)
|
Aguirre: “Que de la
lectura constitucional estricta, artículo 73 (…) y artículo 122, (…) parece
existir a favor de la Federación la facultad de dictar leyes generales,
porque los términos en que está concebida la fracción, son verdaderamente
amplios, y además le cargan dar las regulaciones generales, valga el
pleonasmo, sobre ciertas materias de concurrencia, y al Distrito Federal se
le otorga (…) la facultad solamente de legislar sobre los servicios
turísticos.
“Otra materia: La participación de los
sectores social y privado. Si en esto no hay la más irrestricta generalidad,
independientemente de que no haya denominación expresa de ley general, pues
no sé qué podrá entenderse por ley general.
“Hay dos posturas, una que dice: La
Federación puede legislar sobre toda la materia de turismo y además debe de
establecer bases de coordinación y competencias; y otra que dice: No, la
Federación es simplemente un réferi de las atribuciones del Gobierno del
Distrito Federal de esa Entidad. Así de mutilante…”
Ortiz: “…se delegó potestad constitucional al
Congreso Federal para que sea él quien distribuya los márgenes de
coordinación y de concurrencia, de lo contrario, el sistema nacional de turismo
puede verse afectado si se reconoce a las entidades federativas el derecho de
libre configuración legislativa, como lo reclama el Jefe del Gobierno del
Distrito Federal. Si no se acepta que estamos en presencia de una ley
general, entonces cada Estado podrá conceptuar el turismo como mejor le
parezca, determinar las actividades de manera distinta, y creo que la
intención fue dar unidad a todo el problema del turismo nacional.
“El Congreso se entendió facultado
para expedir una ley general en la cual va a trazar qué cosa se entiende por actividades
turísticas, cómo se maneja de mejor manera esta industria (…) y diseñar,
desde el ámbito federal, las zonas de participación tanto de los Estados como
de los Municipios, como de los sectores social y privado, y diseñar también
la manera de asociarse, de coordinar actividades de todos los sectores (…) No
es la Constitución la que señala las porciones de concurrencia, tiene que ser
esta ley que sí la veo como ley marco, y que siendo ley marco y acotada como
está en el 122 la facultad legislativa de la Asamblea a los servicios
turísticos, para mí adquiere gran coherencia este sentido del sistema turismo
nacional.”
|
Zaldivar: “Estimo que
es factible encontrar en la Constitución tres tipos diferentes de distribuciones
competenciales, en tratándose de facultades concurrentes.
“Un primer tipo, son aquellas que
derivan de la propia Constitución y que no requieren una ley que haga la distribución,
caso típico de facultad no sólo concurrente, sino en sentido estricto
coincidente, es el artículo 104, fracción I, de la Constitución…
“[El
segundo tipo] es el caso paradigmático de
las leyes generales en las cuales el Constituyente y la Constitución le
otorgan al Poder Legislativo Federal establecer la distribución competencial
entre Federación y entidades federativas a través de esto que llamamos leyes
generales…
“[El
tercer tipo] en que parecería (…) que
la atribución que se da al Congreso de la Unión no es para distribuir las
competencias sino simplemente para prever las bases generales de coordinación
en relación con las competencias que de manera concurrente tienen la
Federación y los Estados, porque de otra manera no se entendería por qué la Constitución prevé diferente
construcción normativa a unas facultades y a otras, máxime cuando en el caso
de turismo venimos de una atribución que antes de que se agregara esta
fracción XXIX-K, era una atribución que la propia Corte había dicho que la
materia de turismo era concurrente, que si bien la Federación podría establecer
una Ley Federal de Turismo esto no quitaba las atribuciones de las entidades
federativas.”
Cossío: “…el asunto
es (…) el grado de densidad, nadie duda que el Congreso de la Unión tenga
facultades, el problema es: ¿Puede legislar de un modo (…) abierto y configurarse
desde la ley emitida por el Congreso de la Unión, la materia turística? o
sólo puede el Congreso establecer bases generales de coordinación etcétera.
“Entonces, creo que es un problema de
densidades, el proyecto está construido en el sentido de que el Congreso
puede legislar de una manera abierta y que prácticamente lo que el Congreso
disponga que es de la Federación, de los Estados y del Distrito Federal, eso está
bien, y algunos otros Ministros hemos dicho: no, sólo en la porción de bases
generales, y ya después veremos qué sí [y] que no [puede legislar,
ese] es el tema de las bases generales.”
|
En suma, aún y cuando no se emitió votación alguna, la discusión giró en torno al primer
concepto de invalidez invocado por el Jefe de Gobierno (la Constitución no facultó al Congreso de la
Unión para expedir una ley distribuidora de competencias, sino de una ley que
estableciera las bases de coordinación, partiendo de la hipótesis de que cada
nivel de gobierno puede expedir su propia legislación), y por lo tanto, se retiró el proyecto a fin de clarificar si existe una distinción entre:
(i)
la facultad para emitir legislación general que establezca la
concurrencia y distribuya competencias, y (ii) la facultad para emitir leyes
que establezcan «bases generales de coordinación» de las facultades concurrentes.
La diferencia -a dicho de la postura (b)- conlleva
efectos prácticos diversos, ya que cuando se está ante facultades
concurrentes, pero frente al primer tipo
de éstas facultades, la obligatoriedad de la legislación general respecto
de la local puede establecer competencia; no obstante, si se está ante el segundo tipo de éstas facultades,
la obligatoriedad de la legislación general respecto de la local sólo puede contemplar
reglas de coordinación, es decir, deberá dejar a las instancias locales el
desarrollo de las bases generales.
IV. LAS
DIVERSAS REDACCIONES CONSTITUCIONALES RELATIVAS A «FACULTADES CONCURRENTES».
Redacción
|
Artículos
|
Legislación
secundaria
|
“La Ley establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades
federativas…”
|
4°
|
Ley General de Salud
|
“Para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de
los Estados y de los Municipios, en el ámbito de sus respectivas competencias…”
|
73, f. XXIX-C, G, L
|
Leyes Generales de: Asentamientos Humanos; Protección
al ambiente; Pesca y Acuacultura;
|
“Estas leyes establecerán las bases para la concurrencia en materia de (…)
de la Federación, Estados y Municipios, así como del Distrito Federal, en el
ámbito de sus respectivas competencias.”
|
73, f. XXIX-N
|
Ley General de Sociedades Cooperativas
|
“…para dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la
Federación, los Estados y los Municipios el ejercicio de la función…”
|
73, f. XXV
|
Ley General de Educación
|
“Para expedir leyes que establezcan las bases de coordinación entre la
Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios…”
|
73, f. XXIII
|
Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública
|
“Para expedir leyes que establezcan las bases sobre las cuales la Federación, los estados, el Distrito Federal
y los municipios, coordinarán sus
acciones en materia de…”
|
73, f. XXIX-I, Ñ
|
Ley General de Protección Civil
|
“Para legislar en materia de (…), estableciendo las bases generales de
coordinación de la facultad concurrente entre la Federación, los estados,
el Distrito Federal y municipios…”
|
73, f. XXIX-J, K
|
Leyes Generales de: Deporte y Turismo.
|
Es importante señalar que esta
clasificación ha sido aceptada por la SCJN en jurisprudencia firme aprobada por
unanimidad (tesis: P./J. 142/2001), ya que en la Controversia Constitucional 29/2000, en
la cual el Ejecutivo federal impugnó la constitucionalidad de la emisión de la
Ley de Educación del Distrito Federal.
En esa ocasión, la SCJN determinó
entrar al estudio de fondo partiendo de la base de que la Asamblea Legislativa
tiene facultades legislativas en la materia educativa, debido a que era una
materia concurrente, señalando que “se
está ante las llamadas facultades ‘concurrentes’, que en el orden jurídico
mexicano surgieron en mil novecientos veintiocho, estableciéndose en la
Constitución General de la República, tratándose de las materias educativa (artículos 3o., fracción VIII y 73, fracción
XXV) y de salubridad (artículo 4o., párrafo tercero); sin embargo, actualmente la concurrencia no es limitativa en esas
materias, pues a través de diversas reformas a la Constitución Federal se han incluido otras, como son las materias de asentamientos humanos (27,
párrafo tercero y 73, fracción XXXIX-C), seguridad
pública (73, fracción XXIII), ambiental
(73, fracción XXXIX-G), protección civil
(73, fracción XXXIX-I) y deporte
(73, fracción XXXIX-J).”
De lo anterior, es claro que en
aquella ocasión la SCJN no consideró que la Constitución estableciera una
gradualidad diferente en la concurrencia, sino que por el contrario, trató por
igual a las diversas redacciones que el Constituyente permanente ha utilizado para
establecerla, concluyendo que: “…en el
sistema jurídico mexicano las facultades concurrentes implican que las entidades federativas,
incluso el Distrito Federal, los Municipios y la Federación, puedan actuar respecto de una misma
materia, pero será el Congreso de la Unión el que determine la forma y los
términos de la participación de dichos entes a través de una ley general.”
Luego, en el caso que se analiza,
la SCJN está obligada a respetar dicho
precedente, o bien, a modificarlo, pero señalando las razones por las
cuales abandona su criterio.
V. CONSIDERACIONES
EN TORNO A LA INTERPRETACIÓN DE LAS DIVERSAS REDACCIONES CONSTITUCIONALES.
Atendiendo a la interpretación voluntarista, en los
documentos relativos a los procesos constitucionales de las fracciones XXIX-J
(deporte) y XXIX-K (turismo) del artículo 73 constitucional, las cuales son
idénticas en su formulación, se considera que existen elementos para afirmar que el Constituyente permanente nunca se planteó
-al
menos contundentemente-
la supuesta gradualidad en la
concurrencia. Es decir, podría decirse que la divergencia de redacciones en
esta materia obedece, más bien, a una cuestión de técnica legislativa más que a
la intensión de distinguir grados de concurrencia.
No obstante, también debe mencionarse que
de algunas expresiones utilizadas en los documentos de estos procesos
legislativos, pudiera inferirse que sí
existe una gradualidad de concurrencia, y que si el Constituyente utilizó
el concepto de «bases generales» fue
precisamente para limitar el alcance de la Ley General que posteriormente
emitiría el Congreso de la Unión.
Los fragmentos de los procesos de
reforma constitucional aludidos que dejan ver estas dos posibilidades son los siguientes:
NO hay gradualidad en la Concurrencia
(a) Adición de la fracción XXIX-J al artículo
73 constitucional, para establecer la concurrencia en materia de deporte
(28 de junio de 1999):
“En tal virtud, el Estado debe
acoger como funciones propias de su gestión, en los tres niveles de gobierno, el fomento deportivo, la
coordinación, planificación y la organización de acontecimientos deportivos (…)
En este sentido (…) en la fracción
XXIX-J, que la comisión dictaminadora propone adicionar al artículo 73
constitucional, se establece la
distribución de competencias de los niveles de gobierno, así como la
participación de los sectores social y privado en materia de deporte.
“La importancia que hemos
asignado a la distribución de competencias y a la concurrencia y
coordinación entre los diferentes niveles de gobierno en materia de deporte, tendrá su expresión práctica cuando, en su
momento, el Congreso de la Unión y los congresos locales expidan o actualicen
sus ordenamientos en la materia, a partir de bases expresamente señaladas en
una ley general expedida por el Congreso de la Unión. Corresponderá,
igualmente, a esta soberanía señalar
y regular los casos en donde sólo deba participar la Federación cuando
se trate de disposiciones con alcance nacional y asimismo regular los demás casos que correspondan al ámbito local.”
De lo anterior, pareciera
que el Constituyente permanente de 1999, al adicionar esta fracción al artículo
73, pensaba en que el Congreso expediría una Ley General que delimitara las
competencias en materia deportiva entre la Federación y los niveles locales de
gobierno (Estados y Municipios).
(b) Adición de la fracción XXIX-K al artículo
73 constitucional, para establecer la concurrencia en materia de turismo (29
de septiembre de 2003):
“Compartimos la propuesta de que la concurrencia de atribuciones de los tres órdenes de gobierno
es un medio apropiado para distribuir
funciones, descentralizar programas y compartir responsabilidades; y una
gran oportunidad para que las legislaturas locales ahonden en la promoción de
estrategias que articulen el papel que deben jugar los municipios como célula
básica del desarrollo nacional.
“Otros sectores han encontrado en este
mecanismo una solución efectiva de coordinación; y por eso el Congreso de la
Unión paulatinamente ha sido investido de poder para establecer concurrencias
en materias tales como educación (artículo 3, fracción VIII); seguridad pública (artículo 73 fracción
XXIII); asentamientos humanos
(artículo 73, fracción XXIX-C); protección
al ambiente y equilibrio ecológico (artículo 73 fracción XXIX-G); protección civil (artículo 73, fracción
XXIX-I); deporte (artículo 73,
fracción XXIX-J). De forma simultánea al proceso de análisis de la Minuta
objeto de este dictamen, el Senado de la República ha dictaminado otra reforma
constitucional que abriría los asuntos pesqueros y acuícolas a la concurrencia.” [4]
De lo anterior, pareciera
que el Constituyente permanente de 2003, al adicionar esta fracción al artículo
73, no pensaba en una diversa gradualidad, al punto de que equiparó todas las
fracciones relativas a la concurrencia, bajo la lógica de que todas ellas
facultan al Congreso a distribuir competencias.
SÍ hay gradualidad en la Concurrencia
(a) Adición de la fracción XXIX-J al artículo
73 constitucional, para establecer la concurrencia en materia de deporte (28
de junio de 1999):
“De ahí la necesidad de adicionar el
artículo 73 constitucional otorgándole al Congreso de la Unión, dos tipos de facultades especificas,
por una parte para legislar en materia
federal sobre el deporte y, por otra, para establecer las bases generales de coordinación desde el punto de
vista legislativo, de la concurrencia en este ámbito de la Federación; los
estados, el Distrito Federal y municipios…
No escapa a la consideración de estas comisiones unidas, que tal distribución de competencias y coordinación
de acciones entre los niveles de gobierno y los sectores social y
privado deberán llegar a una expresión
concreta, cuando el Congreso de la Unión y los congresos locales expidan o
actualicen sus ordenamientos en la
materia, tomando en cuenta de manera
categórica las bases de coordinación que se señalen en una ley general
que a tal efecto se expida por el Congreso de la Unión, ley que vendrá a cubrir
una laguna legislativa sobre el particular, y que deberá señalar y regular el ámbito de competencia de la Federación cuando
se trate de disposiciones con alcance nacional e internacional y que contenga asimismo los criterios de
regulación en los casos que deban corresponder a los niveles de gobierno
locales y a la intervención de los sectores social y privado.”
De lo anterior, pareciera que
el Constituyente permanente de 1999, al adicionar esta fracción al artículo 73,
pensaba en que el Congreso expediría una Ley General en la que determinara: (i)
qué actividades debería desarrollar la Federación en materia de deporte
(federalización del deporte), (ii) estableciera en cuáles de tales
actividades habría concurrencia, para que sobre éstas, (iii) estableciera
lineamientos generales en base a los cuales, posteriormente, las autoridades
locales emitieran sus propias normas.
(b) Adición de la fracción XXIX-K al artículo
73 constitucional, para establecer la concurrencia en materia de turismo (29
de septiembre de 2003):
“Quienes expresan su voluntad de que se reforme la Ley Suprema en
materia de turismo, establecen, que no obstante la existencia de programas,
objetivos estratégicos, consejos consultivos, convenios de coordinación, planes
de promoción, de desarrollo y de servicios turísticos, etcétera, el turismo requiere de una base que
establezca los lineamientos generales para regular esta actividad, potencializando
los esfuerzos de los diversos órdenes de gobierno en los que participen
los sectores público, privado y social, con
el fin de que los municipios y estados, sean los que definan el destino
que se debe dar a aquellos bienes susceptibles de ser utilizados dentro de su
territorio para el turismo.
“Consideran que al establecer las bases
constitucionales para la participación concurrente entre la federación, las
entidades federativas y los municipios, en materia de turismo, se impulsaría un auténtico federalismo,
entendido este como una forma de movilizar y amalgamar esfuerzos entre los
diversos órdenes de gobierno, mediante
la diversificación o descentralización de las políticas públicas.
“Los integrantes de la Comisión de Puntos Constitucionales consideramos
oportuno reformar la Ley Suprema incorporando
como facultad del Congreso de la Unión, legislar en materia de turismo, bajo
la condicionante expresa de que tal legislación deberá incorporar las bases
generales de coordinación de una facultad que será concurrente entre la
federación, estados, municipios y el Distrito Federal
De lo anterior,
pareciera que el Constituyente permanente de 2003, al adicionar esta fracción
al artículo 73, pensaba en que el Congreso sólo emitiera lineamientos generales
que permitieran la diversificación y descentralización, bajo la idea de
consolidar en materia de turismo un auténtico federalismo, e incluso señalan
que será condición de la Ley General incorporar las bases generales que cumplan
con lo anterior.
Como puede observarse, la interpretación voluntarista posibilita
arribar a cualquiera de las dos conclusiones interpretativas que se plantearon
en la SCJN, lo que aunado a la interpretación literal y a la diferencia en
las redacciones de la Ley Suprema, pareciera ser que es constitucionalmente admisible aceptar que sí existe una gradualidad
diversa en las facultades concurrentes.
La conclusión anterior, dicho sea de paso, se ve fortalecida por la doctrina jurisprudencial que ha
construido la SCJN respecto del concepto de «bases
generales» so pretexto del análisis que ha realizado al alcance, contenido
y finalidad que tienen las facultades legislativas de los Congresos locales en
tratándose de la administración pública municipal.
VI. EL
CONCEPTO DE «BASES GENERALES» EN
LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS PRECEDENTES DE LA SUPREMA CORTE.
La CPEUM aborda el concepto de «bases generales» en los siguientes artículos:
(a) Art. 73.-
XXIX-J. Para legislar en materia de deporte, estableciendo las
bases
generales de coordinación de la facultad concurrente entre la
Federación, los estados, el Distrito Federal y municipios; asimismo de la
participación de los sectores social y privado, y
XXIX-K. Para expedir leyes en materia de turismo,
estableciendo las bases generales de coordinación de las facultades concurrentes
entre la Federación, Estados, Municipios y el Distrito Federal, así como la
participación de los sectores social y privado. Consientes conscientes
intensiones
(b)
Artículo 90.-
La Administración Pública
Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida
el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la
Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases
generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención
del Ejecutivo Federal en su operación.
(c)
Art. 115.-
II. Los municipios
estarán investidos de personalidad jurídica y manejarán su patrimonio conforme
a la ley.
Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de
acuerdo con las leyes en materia municipal que deberán expedir las legislaturas
de los Estados, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y
disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones,
que organicen la administración pública municipal, regulen las materias,
procedimientos, funciones y servicios públicos de su competencia y aseguren la
participación ciudadana y vecinal.
El objeto de las leyes a que se refiere el párrafo
anterior será establecer:
a) Las bases
generales de la administración pública municipal y del procedimiento
administrativo, incluyendo los medios de impugnación y los órganos para dirimir
las controversias entre dicha administración y los particulares, con sujeción a
los principios de igualdad, publicidad, audiencia y legalidad;
Por lo que hace a la
interpretación de tales preceptos, es importante precisar que ya se ha generado una «doctrina jurisprudencial» en torno al concepto de
«bases general», so pretexto -fundamentalmente- de
la interpretación del artículo 115 constitucional. La doctrina mencionada se
hace consistir de los siguientes precedentes:
(a) Controversia constitucional 14/2001 (P.J. 129/2005), en la que la SCJN enumera con claridad qué contenidos debe tener una ley local que
establezca «bases generales» de
acuerdo al artículo 115 constitucional, señalando que debe contener -al menos- lo siguiente:
- Normas que regulen las funciones esenciales de los órganos municipales previstos
en la Ley Fundamental;
- Normas relativas al procedimiento administrativo;
- Normas que regulen la población de los Municipios en cuanto a su
entidad, pertenencia, derechos y obligaciones básicas;
- Normas relativas a la representación jurídica de los Ayuntamientos;
- Normas que establezcan las formas de creación de los reglamentos,
bandos y demás disposiciones generales de orden municipal y su publicidad;
- Normas que prevean mecanismos para evitar el indebido ejercicio del
gobierno por parte de los munícipes;
- Normas que establezcan los principios generales en cuanto a la
participación ciudadana y vecinal; el periodo de duración del gobierno y su
fecha y formalidades de instalación, entrega y recepción; la rendición de
informes por parte del Cabildo; la regulación de los aspectos generales de las
funciones y los servicios públicos municipales que requieren uniformidad, para
efectos de la posible convivencia y orden entre los Municipios de un mismo
Estado, entre otras.
Tales leyes de los Congresos locales, a dicho de la SCJN, “…debe[n] entenderse
como el caudal normativo indispensable que asegure el funcionamiento del Municipio, sin que esa facultad legislativa del Estado para regular la materia
municipal le otorgue intervención en las cuestiones específicas de cada
Municipio, toda vez que ello le está constitucionalmente reservado a este
último.”
(b) Controversia constitucional 14/2001 (P.J. 127/2005), en la que la SCJN aclara cuál debe ser el contenido
de una ley que establezca «bases
generales», señalando que debe contener, tanto tales bases generales, como
normas de aplicación supletoria para el caso de municipios que no cuenten con
normas jurídicas en los temas legislados. Al respecto refiere que: “El
artículo 115, fracción II, incisos a) y e), de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos otorga a
las Legislaturas Estatales dos atribuciones (…) la primera consiste en emitir las bases generales necesarias para conferir una homogeneidad
básica al gobierno municipal, que establezcan los lineamientos esenciales de
los cuales no puede apartarse en el ejercicio de sus competencias
constitucionales; y la segunda, relativa
a la emisión de disposiciones de detalle sobre esa misma materia aplicables
solamente en los Municipios que no cuenten con reglamentación pormenorizada
propia, con la peculiaridad de que en el momento en que éstos emitan sus
propios reglamentos, las disposiciones supletorias del Congreso resultarán
automáticamente inaplicables. De ahí que si
el legislador estatal emitió una ley orgánica municipal en la que no distingue
cuáles son las bases generales y
cuáles las normas de aplicación supletoria por ausencia de reglamento
municipal, resulta evidente que la
autonomía jurídica del Municipio queda afectada, pues le es imposible
distinguir cuáles normas le son imperativas por constituir bases generales, cuya reglamentación
es competencia del Estado, y cuáles le
resultan de aplicación supletoria.”
(c) Controversia constitucional 61/2005 (P./J.
56/2008) en la que se analizó si el sistema de normas jurídicas que regulan
el acceso a la información en el Estado de Coahuila contravenían el artículo
115 constitucional, señaló que “…el Constituyente Permanente dispuso que los
Municipios de cada entidad federativa deben ser cohesionados a través de bases generales de administración,
las cuales constituyen los lineamientos esenciales de los que no pueden
apartarse en el ejercicio de sus competencias constitucionales.”
(d) Controversia constitucional 61/2005 (P./J.
55/2008), en esta jurisprudencia, la SCJN aclaró la relación o vínculo que
existe entre las «bases generales» que emiten los Congresos locales y la
facultad reglamentaria de los municipios, al señalar que: “Si bien es cierto que las bases generales de la administración
pública municipal constituyen un
catálogo de normas esenciales tendentes a proporcionar un marco normativo
homogéneo que asegure el funcionamiento regular de los Ayuntamientos, pero sin permitir a las Legislaturas
Locales intervenir en las cuestiones propias y específicas de cada Municipio,
también lo es que la facultad reglamentaria municipal no es ilimitada, pues los
Municipios deben respetar el contenido de dichas bases generales, ya que les resultan plenamente obligatorias en
tanto que prevén un marco que les da uniformidad en aspectos fundamentales. Consecuentemente, los Municipios, vía
facultad reglamentaria, no pueden alterar el contenido de las bases generales de administración, so
pretexto de regular cuestiones particulares y específicas, pues hacerlo
implicaría desnaturalizar su cometido y alcances, además de que el Municipio
interferiría en la esfera competencial de la Legislatura Estatal, a la que
constitucionalmente se le ha encomendado la mencionada tarea homogeneizante.”
e) Controversia constitucional 24/2006 (P./J. 37/2007), en la que la SCJN señala con claridad cuáles deben ser
los límites de una ley que establezca «bases
generales», en el entendido de que “…las leyes que expidan las bases generales de la
administración pública municipal (…) deben
orientarse a regular sólo cuestiones generales del Municipio [por lo que si la] Constitución Federal, por una parte, no prohíbe a los Municipios
realizar obra pública directamente
y, por otra, establece que los recursos que integran su hacienda serán
ejercidos directamente por sus Ayuntamientos, [el artículo 73, segundo
párrafo, de la Ley de Obras Públicas y
Servicios Relacionados con las Mismas del Estado de Tabasco es
inconstitucional, ya que limita] el monto
de la inversión total autorizada para obras públicas que las entidades y dependencias pueden destinar para realizarlas por
administración directa, [excediendo así] la facultad legislativa en materia municipal, conforme a lo dispuesto
en el indicado artículo 115, fracción II, inciso a), constitucional.”
(f) Contradicción de tesis 269/2007-SS (2ª/P.
82/2008), en la que la Segunda Sala de la SCJN, so pretexto de analizar la
facultad reglamentaria de los municipios, deja ver la diferencia entre los
reglamentos municipales tradicionales, y aquellos que derivan de las bases
generales establecidas por los Congresos locales, señalando que: “…los
Ayuntamientos pueden expedir dos tipos de reglamentos: a) El tradicional de
detalle de las normas, que funciona similarmente a los derivados de la
fracción I del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y a los expedidos por los Gobernadores de los Estados, en los cuales
la extensión normativa y su capacidad de innovación está limitada; y, b) Los derivados de la fracción II del
artículo 115 constitucional, que tienen una mayor extensión normativa, ya que
los Municipios, respetando las bases
generales establecidas por las Legislaturas, pueden regular con
autonomía aspectos específicos de la vida municipal en el ámbito de sus
competencias.”
VII.
CONCLUSIONES.
La interpretación voluntarista posibilita arribar a cualquiera de las dos
conclusiones interpretativas que se plantearon en la SCJN, lo que aunado a
la interpretación literal y a la diferencia en las redacciones de la Ley
Suprema, pareciera ser que es
constitucionalmente admisible aceptar que sí existe una gradualidad diversa
en las facultades concurrentes.
La conclusión anterior, dicho sea de paso, se ve fortalecida por la doctrina jurisprudencial que ha
construido la SCJN respecto del concepto de «bases
generales» so pretexto del análisis que ha realizado al alcance,
contenido y finalidad que tienen las facultades legislativas de los Congresos
locales en tratándose de la administración pública municipal.
De aceptarse por la SCJN tal
gradualidad, quizá se generaría la
inconstitucionalidad de algunos de los artículos de la LGT, ya que el cariz que sería utilizado para realizar
el control sería el de las «bases
generales de coordinación», lo que haría cuestionable
cualquier artículo que estableciera “sumisión”
de las autoridades locales a las autoridades federales (vgr. Artículo 54 de la LGT debido a que señala que: “Para
operar, los prestadores de servicios turísticos, deberán cumplir con los
elementos y requisitos que determinen la Secretaría mediante las disposiciones
reglamentarias correspondientes, y las Normas Oficiales Mexicanas, sin
perjuicio de las obligaciones que les sean impuestas por otras autoridades.”)
