CONSTITUCIÓN Y HUMANISMO

Apuntes para la reconstrucción de un concepto humanista de Constitución

                                                                                 I.       PLANTEAMIENTO GENERAL.

“…con el humanismo jurídico hemos llegado a un momento intenso de fractura con respecto de las certezas medievales, hemos llegado -dicho de otra manera- no al último acto de una historia pasada, sino al primero (o a los primeros) de una historia nueva.”[1]

Paolo Grossi

Hablar de Constitución y Humanismo podría parecerle a muchos una tautología sobre la cual absurdo resultaría pronunciarse. Si los motivos de la lucha por el constitucionalismo fueron las más básicas libertades del ser humano, y si el humanismo es “…una medida nueva de las relaciones entre el sujeto y el mundo, [es decir] una renovación antropológica (…) lo cual se produce también en el terreno de la ciencia del derecho…”^[2], es evidente que Constitución y Humanismo resultan conceptos que no pueden (o no deberían) desasociarse, ya que hablar de Constitución sólo tiene justificación cuando se habla de la persona y sus derechos.

Sin embargo, debido a que el paradigma del saber jurídico según el modelo decimonónico era el científico, la “evolución” del concepto de Constitución se dirigió -precisamente- por derroteros cientificistas[3], convirtiendo así un concepto de contenido genuinamente humanista, en un conjunto de conocimientos sistemáticamente estructurados dirigidos a limitar el poder del Estado, y olvidando en cierta medida su premisa fundamental: que la persona y sus derechos son el centro y eje, causa y fin de todo el ordenamiento jurídico.

Debido a lo anterior, quizá parezca extraña la pretensión de reconciliar los dos términos aludidos, máxime cuando es evidente que hoy más que nunca todos hablan de la persona y sus derechos. Sin embargo, a pesar de que los grandes debates contemporáneos sean sobre los derechos, el trasfondo humanista que debiera poseer el concepto de Constitución a veces parece extraviado. Por mencionar sólo un ejemplo, resulta paradigmático de lo anterior el Recurso de Amparo plateado ante el Tribunal Constitucional Federal alemán en el que se debatió sobre el concepto de «dignidad humana», la cual resulta fuente misma del humanismo. Veamos.

Comencemos por recordar que de acuerdo al artículo 79.3 de la Ley Fundamental de de la República Federal Alemana de 1949, será ilícita toda reforma constitucional en virtud de la cual se afecte la división de la Federación en Estados, los fundamentos de la cooperación de los Estados en la potestad legislativa, o los principios establecidos en los artículos 1° y 20.

Por su parte, el artículo 1° dispone que: “1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección. 2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. 3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a titulo de derecho directamente aplicable.”

Así, es claro que de acuerdo a dicha Ley Fundamental, el Poder constituyente originario de aquel país determinó que la dignidad humana sería un límite material expreso para el Poder de revisión constitucional, configurándose tal determinación en una cláusula de intangibilidad con un efecto práctico concreto: ninguna reforma constitucional podrá vulnerar la dignidad humana. En base a la lógica apuntada, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional Federal, en un caso sobre escuchas telefónicas resuelto por sentencia BVerfGE 30, 1 fechada el 15 de diciembre de 1970, fue claro al señalar que:

“El que el Art. 1 de la Ley Fundamental, conocido como el principio de la inalienabilidad de la dignidad humana, no pueda ser modificado mediante una reforma constitucional, tal y como lo dispone el Art. 79, párrafo 3 de la Ley Fundamental, dependerá ante todo de las circunstancias en las cuales se considere violada la dignidad humana. Evidentemente esto no se puede establecer en forma general, sino siempre atendiendo al caso concreto. Las fórmulas generales, como la que prevé que los seres humanos no puedan ser degradados al ser tratados por el poder estatal como un simple objeto, establecen las directrices que sirven para determinar los casos en los que se da una violación a la dignidad humana. [Sin embargo, no] pocas veces el ser humano se vuelve un simple objeto (…) del derecho (…) La violación de la dignidad humana no se da por esta sola razón. Se debe añadir (…) que en el tratamiento dado en un caso concreto exista una desvalorización arbitraria de la dignidad humana…”^[4]  

La confrontación en el tribunal se generó, precisamente, en cuanto al alcance y contenido que la mayoría le dio al concepto de dignidad humana, debido a que la mayoría terminaba por resolver que no pocas veces el ser humano se vuelve un simple objeto  del derecho y que la violación de la dignidad humana no se da por esta sola razón. Así, en el voto particular de la minoría, los magistrados Geller, Dr. Von Schlabrendorff y Dr. Rupp, señalaron que:

“Para responder a la pregunta de lo que significa ‘dignidad humana’, uno debe guardarse de entender esta patética expresión exclusivamente en su sentido más elevado, es decir, aquel que considera que la dignidad humana únicamente se vulnera cuando el trato otorgado por el poder público [sea] expresión de desprecio del valor del que goza el ser humano por el hecho de ser persona (…) Si se hace esto, entonces se reduciría al Art. 79, párrafo 3 de la Ley Fundamental a la prohibición de reintroducir, por ejemplo, las torturas, la picota, y los métodos del Tercer Reich. Una restricción tal, sin embargo, no corresponde a la concepción y al espíritu de la Ley Fundamental.”^[5]

En pocas palabras, el concepto de dignidad humana no fue para la minoría un concepto que pudiera relativizarse al caso concreto, por lo que nunca será permitido tratar al ser humano como objeto, ya que debe ser considerado fin del Derecho. En esta línea, Rodolfo Luis Vigo, parafraseando a Jesús Ballesteros, ha insistido en no olvidar la antigua enseñanza condensada en el adagio «hominis causa omne ius constituitur», la cual se opone a la visión instrumental del derecho que responde a la visión del mundo como simple material de trabajo, y del hombre como puro constructor de herramientas, lo que en opinión de Heidegger supone la culminación misma del materialismo, la degradación de la realidad y del hombre mismo.^[6]

Pero más allá de la disputa, la cual ha sido objeto de diversos estudios doctrinales^[7], nos parece que este tipo de precedentes dejan ver que a pesar de que hoy es claro que hablar de Constitución implica necesariamente hablar de la persona y sus derechos, el tema no resulta pacífico cuando lo que subyace detrás del concepto que de Constitución se pueda tener, no existe claridad en torno al alcance y significado de la afirmación previamente mencionada, misma que, debido a la falta de claridad, debería más bien ser colocada entre signos de interrogación: ¿la persona y sus derechos son el centro y eje, causa y fin de todo ordenamiento jurídico? Debido a esto, ¿podrá afirmarse hoy que existe una concepción humanista de Constitución cuándo no existe siquiera una definición contundente al respecto?, o dicho de otra manera, un Estado que permita que el ser humano sea objeto del Derecho, es decir, medio para la realización de otros fines, ¿tendrá una concepción humanista de Constitución?

Signos de esa indefinición se presentan hoy en México. Así por ejemplo, al aprobarse en junio de 2011 las dos más importantes reformas en materia de derechos humanos y de amparo a la Constitución de 1917, se han propiciado -como era lógico esperar- un sinnúmero de debates muy interesantes en torno a las mismas. Sin embargo, en ese ánimo cientificista aún presente en la postmodernidad, los grandes desiderátums se han generado en torno al ¿cómo?, y ¿cuándo?, pero obviando -intencional o negligentemente- el debate en torno al ¿qué?, ¿por qué?, y ¿para qué?, es decir, por pretender sistematizar la nueva y tan anhelada reforma, hemos perdido de vista su sustancia, su esencia, sus implicancias. En pocas palabras, no hemos reparado lo suficiente en el análisis de los mensajes no escritos, en los mandatos implícitos de las enmiendas, olvidando así el arte milenario de «leer entrelíneas», habilidad necesaria si se parte de que cualquier Constituyente o Legislador, por infalible que éste sea, no lo puede decir/escribir todo, por lo que tal y como lo sostenía Confucio, debe elegir las mejores palabras, es decir, aquellas que encierren un profundo significado y, simultáneamente, resulten comprensibles para todo el mundo.

Luego, parecería incuestionable que ante este tipo de enmiendas deba dejarse de lado cualquier minimalismo jurídico a fin de entender y comprender, con toda la amplitud de la que seamos capaces, los mensajes implícitos del Órgano revisor de la Constitución.[8] Así por ejemplo, al momento en que el Constituyente permanente mexicano decidió colocar a los derechos humanos (no garantías individuales) como la piedra angular del Estado, señalando que todas las personas gozarán de aquellos reconocidos (no otorgados) en la Constitución y en los tratados internacionales, y que tales derechos deben interpretarse de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia (principio pro persona), y adicionando nuevas instituciones procesales al juicio de amparo, tales como el interés legítimo, la declaratoria general de inconstitucionalidad, el amparo adhesivo, el principio pro actione, etc., resulta obvio -al menos para mí- que todos los temas que se relacionen con los derechos humanos y el amparo desde ahora deben mirarse con una perspectiva lo más humanista posible.

La decisión axiológica fundamental tomada por el Órgano revisor de la Constitución mexicano en junio de 2011, consistente en colocar en el centro del Estado a la persona y sus derechos, y estableciendo las bases para la refundación del juicio de amparo, no es otra cosa que un reconocimiento de que la dignidad humana es, y debe ser vista desde ahora, como una realidad pre-jurídica colocada en un plano anterior, superior y exterior al propio Estado y a la sociedad que lo integra. De esta forma, tal y como lo señala el Tribunal Constitucional peruano, es claro que:

“La dignidad de la persona trae (…) consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos [humanos], de modo que no hay ámbito social exento del efecto normativo y regulador de los mismos, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, se negaría el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos [humanos] vinculan, [y] detentan fuerza regulatoria en [todas] las relaciones jurídicas…”^[9]

Es por ello que, tomando en consideración que la Constitución mexicana de 1917, para marzo de 2012, ya ha sufrido 533 enmiendas, no exagero si parafraseando al astronauta Armstrong, afirmo de forma similar a cómo él lo hizo en 1969 respecto de la llegada del hombre a la luna, que las reformas de derechos humanos y de amparo son un pequeño paso para nuestro texto constitucional, pero un gran salto para el constitucionalismo mexicano, debido a que las mismas nos obligan a rescatar un concepto que parecía olvidado: el humanismo jurídico. Tal olvido se debe quizá a que muchos pensadores fueron erráticos al considerar al humanismo jurídico como una simple reacción a los conocimientos medievales, sin advertir -como lo hace Paolo Grossi- que “…lejos de quedarse encerrado en los términos históricos de los siglos XV y XVI en que se manifestó, [el humanismo jurídico] tendrá un influjo decisivo en el desarrollo de los siglos siguientes, y contribuirá a plasmarlos.”^[10]

Luego, si el humanismo jurídico “…es asumido como una actitud intelectual que se deslinda de la limítrofe postura positivista engendrada en la modernidad, donde el derecho y toda la ciencia jurídica debe enmarcarse bajo los parámetros de la ley y la legalidad, dejando a un lado cualquier manifestación jurídica que se da al exterior del ámbito estatal”^[11], es que considere necesario reflexionar sobre el concepto e idea que de Constitución se ha gestado, máxime que los derechos humanos nos obligan, no a la generación de un simple “cambio” en el quehacer jurídico a través de las mismas concepciones añejas, sino que, por el contrario, estamos llamados a construir una verdadera y profunda mutación de los paradigmas con los que hasta ahora veníamos entendiendo el Derecho y lo jurídico.

Pero, ¿para qué debemos mudar los paradigmas jurídicos? Para responder esta interrogante quizá sirva mencionar, sólo a modo de ejemplo, algunas afirmaciones formuladas por Rodolfo Luis Vigo que, al ser tan provocativas como sugerentes, nos permiten vislumbrar a qué nos referimos; veamos: (i) los derechos humanos no son normas jurídicas; (ii) los derechos humanos no permiten una aplicación silogística directa; (iii) los derechos humanos no permiten la utilización de los métodos interpretativos típicos; (iv) los derechos humanos no se entienden con un saber meramente científico; (v) los derechos humanos resisten las visiones juridicistas; (vi) los derechos humanos desbordan y alteran la nómina y noción de fuente del derecho; (vii) los derechos humanos internacionalizan el derecho; (viii) los derechos humanos tensionan la seguridad en aras de la equidad; en suma, (ix) los derechos humanos se tornan decisivos e importantes desde teorías no positivistas.[12]

No cabe la menor duda que la comprensión de tales afirmaciones requiere, al menos de inicio, la mutación profunda de los paradigmas con los que veníamos entendiendo el Derecho y lo jurídico, por lo que, atendiendo a que los derechos humanos son quizá la materia más constitucional de todas, es decir, son ejemplo vivo de la constitucionalidad de la Constitución[13], pues nos obligan a la reconstrucción de un concepto de Constitución lo más humanista posible.

                                                                                II.       PRECISIÓN METODOLÓGICA.

A fin de cumplir el cometido que me he propuesto, lo que haré será analizar brevemente algunos de los conceptos más representativos e ilustrativos que, desde la óptica de la teoría constitucional, se han postulado del concepto e idea de Constitución. Con ello, intentaré identificar sus virtudes así como advertir sus falencias, todo ello encaminado y dirigido a la postulación de un concepto que responda a la nueva realidad apuntada. Ahora bien, en aras de la brevedad anticipada, y con el objeto de no “perdernos” en la revisión de teorías y doctrinas lo suficientemente elaboradas, profusas e interesantes, realizaremos el análisis de las diversas concepciones de Constitución a partir de la noción de «minĭmus constitucional»^[14]. Cuando se apela al minĭmus constitucional, se hace alusión al contenido constitucional mínimo que puede llegar a tener la Constitución, es decir, aquello que hace a una Constitución ser eso y no otra cosa, o dicho de otra manera, aquello sin lo cual algo no podría identificarse con el concepto de Constitución.

De esta forma, al preguntarnos por el minĭmus constitucional deberemos preguntarnos por la finalidad que cada uno de los juristas que analicemos le atribuyó a la Ley Fundamental, a sabiendas de que la respuesta que obtengamos nos permitirá identificar la más genuina y básica concepción que éstos tenían (o tienen) de la misma. Veamos.

                                                    III.       LA CONSTITUCIÓN COMO FUENTE DE FUENTES.

Kelsen señalaría que la Constitución es el fundamento del Estado, atribuyéndole una finalidad que a nuestro parecer resulta muy limitada, ya que sostiene que su propósito es ser “…la base del orden jurídico (…) un principio donde se expresa jurídicamente el equilibrio de fuerzas políticas en un momento determinado, es la norma que regula la elaboración de leyes, de las normas generales en ejecución de las cuales se ejerce la actividad de los órganos estatales, tribunales y autoridades administrativas. [Y concluye que] esta regla de creación de las normas jurídicas esenciales del estado, de determinación de los órganos y del procedimiento de la legislación, forma la Constitución en sentido propio, originario y estricto del término.”[15]

Sin duda es importante que la Constitución atienda a tal finalidad, pero limitándonos a ella, es decir, concibiendo a la Constitución únicamente como un instrumento de racionalización y ordenación, el fin al que podremos aspirar es a que la Constitución organice y sistematice la realidad social y política.

La visión kelseniana de la Constitución la concibe como la norma normarum o grundnorm del sistema jurídico, y por ello es que deba ubicarse en la cúspide de la pirámide normativa, por lo que el minĭmus constitucional que debe poseer es lo siguiente: (i) los principios generales del derecho penal, civil, mercantil, tributario, administrativo; (ii) una nómina clara de las normas sobre la producción jurídica; y (iii) procedimientos previstos para la reforma constitucional.

                                                    IV.       LA CONSTITUCIÓN COMO TÉCNICA DEL PODER.

De manera diversa, pero con resultados similares en cuanto a lo limitado de la concepción, André Hauriou señalaría que el derecho constitucional es el conjunto de “…reglas jurídicas según las cuales se establece, ejerce y transmite el poder político…”[16], lo que sin duda nos orilla a concebir a la Constitución con una visión estatista, cuya finalidad es servir de instrumento para la realización de una adecuada técnica del poder.

Con tal visión estatista de la Constitución, el minĭmus constitucional deberá pasar por temas como: (i) las reglas de la administración pública; (ii) las reglas relativas a las relaciones entre poderes; (iii) los mecanismos en base a los cuales se designan a los altos funcionarios y se suplen las faltas absolutas en la titularidad de los órganos de poder; y (iv) una nómina clara y detallada de las facultades de cada órgano de poder, entre otros.

Lo limitado de esta concepción estriba en que nos dice mucho del poder y su ejercicio, pero nos dice muy poco de la persona y sus derechos. Este es el claro ejemplo de una concepción que olvidó en contenido genuino del concepto de Constitución.

                                           V.       LA CONSTITUCIÓN COMO INSTRUMENTO DE CONTROL.

Otros tratadistas como Manuel de Aragón, circunscriben el concepto de Constitución en el de control, afirmando que “…al margen de cualquier tipo de objetivaciones, hablar de la Constitución tiene sentido cuando se le concibe como un instrumento de limitación y control al poder…”[17], lo que nos hace pensar que el contenido constitucional mínimo en base a esta concepción debería ser: (i) un mecanismo para evitar la concentración del poder, y (ii) una nómina de garantías constitucionales a través de las cuales los ciudadanos se puedan defender se los abusos de autoridad.

Lo sobresaliente de esta última concepción es que, con ella, se comienza a gestar una concepción de la Constitución más acorde a su origen y naturaleza, ya que la pregunta obvia ante conceptualizaciones de este tipo sería: ¿para qué limitar y controlar?

Con un agudo sentido común, Pereira Menaut señalará que “…para conocer la finalidad de la Constitución sería conveniente seguir el criterio de preguntárselo a los padres fundadores del constitucionalismo [de la siguiente manera] ¿Por qué se movían las guerras y revoluciones en nombre de la Constitución? ¿Por qué decían ‘Constitución o muerte sea nuestra divisa’ los liberales románticos españoles?, [y concluye Pereira Menaut] Si pudieran respondernos nos dirían que, desde luego, no era un documento legal formalmente ordenado y fundamentador por el que (…) daban incluso sus vidas.”[18]

 De esta forma y retomando la interrogante planteada de para qué limitar y controlar el poder, podremos encontrarnos concepciones de Constitución que nos acercan más a sus orígenes y a su naturaleza: la defensa de los derechos y libertades del hombre.

El tratadista alemán C. J. Friedrich será uno de los doctrinarios que defenderían esa concepción, al decir que “…si preguntamos cuál es la función política de una constitución, encontraremos que el objetivo nuclear de la misma estriba en la salvaguarda de cada miembro de la comunidad política en tanto que persona, que ser humano (…) La Constitución está dispuesta para proteger el yo (…) pues éste constituye el valor primero y último.”[19]

Sin duda este tipo de concepciones nos alejan de aquella técnica del poder de la que hablaba Hauriou, y nos acercan, como bien dice Fix-Zamudio, a una técnica de la libertad.

                                                 VI.       LA CONSTITUCIÓN COMO TÉCNICA DE LIBERTAD.

De hecho, otro de los autores que siguieron la línea anterior fue el profesor ruso Mirkine Guetzevitch, quien postulaba al derecho como técnica de libertad, al decir que “…la técnica constitucional tiene sus métodos, sus procedimientos; pero no constituye un fin. La técnica constitucional es solamente un medio. El derecho constitucional es solamente un procedimiento para asegurar la libertad política; y la técnica constitucional es la técnica de la libertad. La democracia resulta en el derecho público moderno un postulado y un criterio.” [20]

En este sentido, conforme a esta concepción más humanista de Constitución, debemos decir que el minĭmus constitucional deberá pasar por temas como: (i) catálogo de derechos fundamentales enunciados clara y concretamente; (ii) reglas en torno a la relación entre los órganos de poder y el pueblo; y (iii) garantías constitucionales que sirvan de protección a los derechos fundamentales.

                                           VII.   HACIA UN CONCEPTO HUMANISTA DE CONSTITUCIÓN.

Así las cosas, y a efecto de ir definiendo una postura en torno al contenido mínimo que debe poseer toda Constitución, y con ello, acercarme a la posibilidad de postular un concepto que armonice todos los elementos antes descritos, preliminarmente afirmaré que “…tanto el crudo realismo del poder como la simpática posición a favor de la libertad, (…) tienen en parte razón, pues lejos de ser exclusivas son correlativas, ya que el derecho constitucional es esencialmente la técnica de conciliación de la libertad y del poder en el marco del Estado.”[21] De hecho, a esa conciliación entre la técnica del poder y la técnica de la libertad hoy puede definírsele en un solo concepto: «democracia».

No por nada a la denominación actual de Estado constitucional de Derecho se le ha acompañado del calificativo de democrático, lo que precisamente debe hacernos recordar que “…la democracia implica, por esencia, respeto a la dignidad humana, [pero no debemos olvidar que] democracia es libertad y derecho simultáneamente; o en otras palabras, la autonomía individual contribuye a fortalecer la democracia de acuerdo con las normas del orden jurídico. Sin derecho no existe la posibilidad de libertad ni de democracia”[22], razón suficiente para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) afirme, al referirse al «mínimo vital», que el “…derecho busca garantizar que la persona -centro del ordenamiento jurídico- no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean.”[23]

Es en base a esta concepción humanista de Constitución, que considere que así como las cosas más importantes en la vida de un individuo, no se ven, sino que por el contrario se sienten, se perciben, la Constitución debe ser susceptible de experimentarse, de reflejarse en la vida común de las personas. Así por ejemplo, es claro que las sesiones del Legislativo o la resolución de controversias limítrofes en nada mejoran la calidad de vida del pueblo, razón por la cual debemos comenzar por aceptar que, partiendo de un humanismo jurídico, hay partes en la Constitución que son más constitucionales que otras (más humanas), porque son esas partes las que le permiten al pueblo vivir con libertad, entender el sentido de la responsabilidad y luchar por su felicidad.

No por nada el doctor Vázquez Gómez, al aceptar la mañana del 17 de abril de 1910 la candidatura a la Vicepresidencia de la República mexicana por parte del Partido Anti-reeleccionista, manifestaba que “…un pueblo sin ideales (…) no debe existir. ¿Por qué son necesarios estos ideales? Porque ellos tienen la valiosísima propiedad de reunir a todos los hombres [y] hacernos comprender que hay un ideal supremo que nos reúne, y que ese ideal es la felicidad de la patria. Y esta aspiración, que tiene el mágico poder de hacer olvidar las penas y los intereses de cada uno, borra también esa división artificial de las clases, hace desaparecer el interés mezquino de los negocios y no alienta el orgullo infundado de las diferentes categorías…”[24]

 Así, el cumplimiento de esos ideales, de esas partes en la Constitución son las que posibilitan que los ciudadanos, quizá implícitamente, refrenden diariamente su deseo de vivir en sociedad. Pensarlo de otra forma sería tanto como decir que la Constitución es para el Estado y su pueblo lo que unos binoculares son para un ciego: nada.

Por ello la Constitución debe ser no solo limitación, estructura y organización del poder, sino que debe orientar el actuar de los ciudadanos y las autoridades. Sus grandes pinceladas, su ideología, su axiología, sus valores y principios deben guiar no solo las sentencias de los tribunales, sino el actuar de las personas que han decidido vivir en sociedad.

Luego, pudiéramos concluir que una concepción equilibrada, pero sobre todo, una concepción humanista de la Constitución, es aquella que es entendida como «el conjunto de valores, principios y normas base del orden jurídico (Kelsen), y que al ser esencialmente la técnica de conciliación entre la técnica de la libertad y la técnica del poder en el marco del Estado, debe servir como instrumento de limitación y control al poder (de Aragón), disciplinando la forma según la cual el poder se establece, ejerce y transmite (Hauriou) con el primordial objeto de salvaguardar a cada miembro de la comunidad política (Friedrich) reconociendo, garantizando y protegiendo sus derechos y libertades (Guetzevich) a fin de que la persona -centro del ordenamiento jurídico- no se convierta nunca en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean (SCJN[25])».

                                                   VIII.       LA PRAXIS DE LA CONCEPCIÓN HUMANISTA

DE CONSTITUCIÓN

La definición hasta ahora construida puede ser considerada de corte humanista debido a que, en el fondo de la noción, subyace una finalidad esencial que consiste, palabras más, palabras menos, en que todos los mecanismos, procedimientos, garantías, controles, equilibrios, frenos, contrapesos y demás instrumentos que pueda aportar la ingeniería constitucional[26], deban estar -directa o indirectamente- al servicio de la persona. En definitiva, el Estado constitucional sólo tiene justificación si se pone al servicio del ser humano y sus derechos. Así por ejemplo, resulta ilustrativa la invitación que nos hace la Constitución ecuatoriana de 2008, marcando un nuevo rumbo para el Estado constitucional al hablar del Estado de derechos y justicia. Este nuevo paradigma, que implica un reto para el Estado constitucional hasta ahora conocido, ha comenzado a construirse a partir de la aprobación de la Constitución ecuatoriana de 2008, en la cual se señala lo siguiente:

Artículo 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada.

Así, el cambio de «Estado de Derecho» a «Estado de derechos», va más allá del simple cambio formal en las palabras, debido a que rescata el lado humano del Estado mismo. La propia Corte Constitucional de aquel país ha señalado que:

“En términos estrictamente científicos, propios de la teoría de la interpretación constitucional, no se trata de cambios meramente lingüísticos. Esa primera mención constitucional, de declarar al Ecuador dentro del paradigma del neoconstitucionalismo latinoamericano, implica toda una revolución conceptual y doctrinaria. Rectamente entendido, el Estado Constitucional de Derechos implica a una reformulación, desde sus bases hasta sus objetivos más elevados y determinantes de lo que es el Derecho en su naturaleza y génesis, en su interpretación y aplicación, incluyendo las fuentes, la hermenéutica, el rol del Estado en el ordenamiento jurídico, las conexiones con la sociedad civil en democracia, la interpretación del orden jurídico con el internacional y otros vectores de semejante importancia.

(…)

“De ese nuevo paradigma, es elemento sustancial, la mayor independencia de los derechos con respecto al Estado, a la ley y a la soberanía. Esta es la única manera de hacer prevalecer la justicia, postulado que debe regir en el orden normativo interno y también en el ámbito internacional. Así entendido, el Estado Constitucional supone la aproximación máxima a la que se ha llegado en la materialización del ideal jurídico de la civilización occidental; esto es, el ejercicio de los derechos que se imponen a la voluntad de quienes tienen el poder.”^[27]

Es decir, este pequeño cambio de palabras implica, a saber: (i) que ya no se haga énfasis en el «Derecho» (entendido éste como Derecho objetivo, como ese  sistema, como ese conjunto de normas), sino que ahora el énfasis del Estado estará en la persona y sus «derechos» (entendidos como derechos subjetivos, ese conjunto de pretensiones que debe reconocérsele a los sujetos y frente a las cuales siempre existe una obligación correlativa);^[28] y (ii) que se rescata la misión y fin fundamental del Derecho: la justicia.

Con ello, en primer lugar se reafirma la nueva posición que guardan los jueces y administradores de justicia en el Estado constitucional, ya que serán ellos los encargados de proteger esos derechos resolviendo los casos concretos; y en segundo lugar, la visión del operador jurídico debe cambiar, ya que ahora deberá centrar su atención en el caso concreto para identificar los derechos subjetivos que se encuentren en juego, para luego, decidir con justicia dando a cada quien lo que le corresponde. Con los cambios señalados, ya no importará tanto lo que diga o no el sistema jurídico y sus normas. Ahora importará la protección de los derechos independientemente de que haya o no normas. Se trata pues de abandonar aquella visión que identificó al Derecho objetivo con el derecho subjetivo sostenida por Kelsen cuando afirmó que

“…donde existe un derecho subjetivo debe presuponerse la existencia de una regla jurídica. Los derechos subjetivos no pueden existir antes que el derecho objetivo (…) Mientras un derecho subjetivo no ha sido ‘garantizado’ por el orden jurídico (…) no es todavía tal derecho subjetivo. Llega a ser sólo en virtud de la garantía creada por el orden jurídico (…) El derecho del acreedor es, por consiguiente, la norma jurídica por la cual el deudor es obligado a devolver lo que debe; el del propietario, la norma jurídica por la cual otros individuos son obligados a no interferir con el propietario en la disposición de su derecho. El derecho subjetivo es, en resumen, el mismo derecho objetivo.”^[29]

Así, aquella frase iuspositivista de que «el derecho subjetivo es la facultad que emana de la norma», es decir, que el derecho subjetivo depende de la existencia de un derecho objetivo debe modificarse radicalmente, al punto de que ahora, en el Estado de derechos y justicia, debemos decir que «el derecho subjetivo es una facultad, lo diga o no la norma escrita». De ahí que la Corte ecuatoriana señale que este cambio implica mayor independencia de los derechos respecto del Estado, de la ley y de la soberanía.

Esta sería una de las muchas formas en que debiera dársele sentido práctico al concepto humanista que de Constitución se ha postulado. Eso es lo que significa que la persona y sus derechos sean el centro del ordenamiento jurídico; pensarlo diferente es, sencillamente, no querer entender el significado de tal locución.

                          IX.       UNA REFLEXIÓN FINAL: EL PELIGRO DEL «HUMANISMO VACÍO».

Una reflexión final resulta muy importante. Tal y como se ha afirmado, aún y cuando se pueda coincidir en esencia con el concepto humanista de Constitución que se propone, es imprescindible advertir que tal noción dice mucho, pero a la vez, dice muy poco. Lo anterior es así debido a que hoy más que nunca, todos llenan sus bocas al enfatizar o perorar con vehemencia, que la persona no debe nunca convertirse en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. En el ámbito de la democracia moderna, hacerlo de manera distinta sería políticamente incorrecto. Sin embargo, una cuestión parecería hasta aquí sin solución: ¿qué alcances le daremos a la noción «persona»?, ¿a qué ser humano estaremos haciendo referencia?, en definitiva, ¿cuál es la concepción antropológica con la que operaremos esa noción de Constitución?

El problema no es menor si se toma en consideración que la concepción humanista de Constitución que se postula bien pudiera ser utilizada por un régimen totalitario en el que, en nombre de la libertad de unos se fagocite la libertad de otros. En razón de lo anterior, es obvio que el debate iusfilosófico profundo se centra, no entre las visiones positivistas y no-positivistas, ya que, por el contrario, hoy la verdadera disputa en el ámbito de la filosofía del derecho se libra en el terreno de la antropología, toda vez que dependerá de la concepción que de ser humano se tenga para saber si es o no posible reconstruir un concepto humanista de Constitución. Pretender realizar esa tarea sin considerar el desiderátum antropológico sería, incluso, ciertamente peligroso, ya que operar con el concepto humanista de Constitución sin ser realmente un humanista, pone en inmediato riesgo a aquellos a los que no se les considere personas.       

Es decir, hoy es evidente que a la vuelta de un siglo de positivismo jurídico resulta impostergable resucitar aquella idea de un Derecho superior a la ley, aquel rasero con el que medir las mismas leyes positivas y considerarlas actos contrarios a Derecho^[30], ya que, aún en los sistemas de mayor apogeo iuspositivista debe certificarse la validez del Derecho sometiendo su contenido a un examen moral.^[31] En definitiva, la decadencia del positivismo es de tal magnitud que nadie, en su sano juicio, podría hoy estar en desacuerdo con la idea de que la injusticia extrema, aún y cuando sea ley, no es Derecho.^[32] Sin embargo, la gran cuestión del siglo XXI -no exclusiva del ámbito iusfilosófico- es el concepto de ser humano y de persona con el que operan las ciencias. Así, el debate hoy se libra, más bien, entre aquellos que defienden una concepción antropológica ontológica o esencialista de corte realista, y aquellos que hacen lo propio pero con una visión idealista o no-esencialista de corte relativista.

Esta distinción resulta fundamental debido a que no es extraño dialogar hoy con pensadores que, aún siendo no-positivistas, por la forma de operar el Derecho mantienen divergencias esenciales en cuento a problemas éticos contemporáneos como el aborto o la eutanasia.^[33] Es decir, en la actualidad no es extraño encontrar juristas no-positivistas, que a pesar de comulgar con la idea del neoconstitucionalismo[34] (conexión entre el Derecho y la moral), defiendan posturas que, de suyo, parecerían estar en contradicción con la más básica idea que de ética se pueda tener. Esto indica que el problema no es en sí el concepto de Constitución con el que operemos, sino el concepto que de ser humano y persona configuremos para ello. En cierta medida esta fue la problemática que se suscitó al interior del Tribunal Constitucional alemán en el caso al que se hizo referencia en el proemio de estas líneas: determinar qué es la dignidad humana.

Identificada la disputa profunda y verdadera a la que habrá que poner nuestra atención, pasemos a su breve explicación. La concepción antropológica dependerá de los elementos que se utilicen para definir a la dignidad humana, y más concretamente, la manera en cómo se responda a la interrogante de ¿quién es persona? Así por ejemplo, puede afirmarse que se posee una concepción antropológica ontológica o esencialista cuando se reconoce que “la persona está dotada de tal dignidad que no puede ser considerada como un «objeto», sino siempre y sólo como un «sujeto». Ella no es «algo», es «alguien»”^[35], al margen del proceso biológico de desarrollo en el que se encuentre, de su inteligencia, de los bienes externos que posea, de su salud, o del resultado de sus acciones libres; en suma, todo miembro de la especie humana tiene dignidad esencial u ontológica irrenunciable.^[36] De esta forma, tal y como lo refiere Vigo, en el «realismo jurídico» el primer principio del que irremediablemente parte todo conocimiento (cualquiera que sea su nivel de abstracción) es la evidencia del objeto y su esencia, por lo que a partir de esta filosofía del ser, no cabe construir distinciones ideales o no-esenciales para identificar al ser humano.

Por el contrario, se posee una concepción antropológica idealista o no-esencialista cuando se afirma, por ejemplo, en el ámbito de la bioética que “la tesis de la vitalidad del embrión, [aunque] empíricamente verdadera, no equivale ni permite deducir que el embrión es una persona [o bien, que] el embrión es merecedor de tutela si y sólo si es pensado y querido por la madre como persona.”[37] De esta forma, en el «relativismo jurídico» el ser o las cosas se transforman en objetos que son sometidos al pensar debido a que la cosa en sí es incognoscible, por lo que el ser de las cosas es sólo el ser percibido. Se trata pues de una filosofía del pensar, y así, el primer problema filosófico es el problema del conocimiento, por lo que las cosas, más que conocidas, son pensadas.^[38]

Sin duda se puede elegir la concepción antropológica que se desee, sin embargo, considero no equivocarme al afirmar que la postura idealista o no-esencialista no es en el fondo una antropología humanista, o si se prefiere, tal tesis configura lo que podríamos denominar un «humanismo vacío», debido a que por la manera en que llega a determinarse qué es persona y qué es un ser humano, éstas nociones no encuentran un contenido y fundamento claro, evidente o incuestionable, al punto de que todo dependerá de quien sea el facultado para definirlo, para luego tener que indagar si hemos sido o no incluidos dentro de “la” definición. El humanismo se reduce así a una forma hueca; a un contenedor cuyo contenido puede cambiarse a capricho.

Así, la diferencia entre el Estado otomano o el Estado nazi de la primera mitad del siglo XX, el Gobierno de Ruanda de la segunda mitad de esa misma centuria, y el Gobierno del Distrito Federal en pleno siglo XXI, es meramente temporal, debido a que, en el fondo, tales regímenes percibieron y pensaron que los armenios, los judíos, los tutsi y los concebidos, respectivamente, no eran personas ni seres humanos sujetos de derechos ni dignos de tutela legal, al punto de que promovieron su exterminio. En definitiva, la concepción que de persona construyeron estos órdenes jurídicos no es ontológica o esencialista: la persona así vista es un objeto (un “algo”) y no un sujeto (un “alguien”), por lo que se hace materialmente imposible la concreción del concepto humanista de Constitución propuesto, sobre todo en aquella parte que señala que la persona -centro del ordenamiento jurídico- no debe convertirse nunca en instrumento de otros fines, objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos sean.   

En definitiva, el riesgo del «humanismo vacío» es que en la medida de que el hombre es ahora capaz de fabricar hombres (in vitro), “…se convierte así en producto, y con ello se altera radicalmente la relación del hombre consigo mismo (…) él es su propio producto [y] la tentación, entonces, de diseñar un hombre auténtico, la tentación de experimentar con hombres, la tentación de eliminar a los seres humanos residuales ya no es un fantasma surgido en la imaginación de moralistas enemigos del progreso.”^[39]

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[1] Grossi, Paolo, Europa y el Derecho, Madrid, Ed. Crítica, 2008, p. 81, http://books.google.com.mx/

[2] Ibidem, p. 82

[3] Doctrina según la cual los métodos científicos deben extenderse a todos los dominios de la vida intelectual y moral sin excepción. (Véase: Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición, Real Academia Española, http://buscon.rae.es/draeI/)

[4] Sentencia BVerfGE 30, 1, Recurso de Amparo, Resolución de la Segunda Sala, 15 de diciembre de 1970. (Véase: Schwabe, Jürgen (comp.), Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Konrad Adenauer Stiftung, 2009, pp. 53 y 54)

[5] Idem.

[6] Vigo, Rodolfo Luis, De la ley al derecho, México, Porrúa, 2003, p. 23

[7] Para este tema puede consultarse: Von Münch, Ingo, “La dignidad del hombre en el derecho constitucional”, trad. de Jaime Nicolás Muñiz, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, año II, núm. 5, mayo-agosto de 1982, http://www.cepc.es/  

[8] Sobre el alcance de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y de amparo puede consultarse mi trabajo “Neoconstitucionalismo procesal”, Ars Iuris, México, núm. 46, julio-diciembre 2011, pp. 247 a 309. 

[9] Sentencia 5215-2007-PA/TC, Sala Primera del Tribunal Constitucional del Perú, 18 de agosto de 2009, fundamentos jurídicos n° 11 y 12.

[10] Grossi, Paolo, Europa y el Derecho, op. cit., p. 82

[11] Tenorio Cueto, Guillermo (coord.), Humanismo Jurídico, México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2006, p. XVII

[12] Vigo, Rodolfo, L., “Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional interpreativa”, en Tenorio Cueto, Guillermo (coord.), Humanismo Jurídico, México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2006, pp. 19 a 30.

[13] Ricardo Sepúlveda señala que “…la constitucionalidad debe entenderse como la esencia de la Constitución. Definir qué es la constitucionalidad significa preguntarse por lo más profundo y propio de la Constitución, su parte viva, palpitante. Aquello que hace de la Constitución un instrumento social útil e irremplazable. Cuando la Constitución pierde este carácter se traduce en un discurso formal o en un instrumento utilitarista al servicio del poder estatal y no importa nada para la vida social…”, es decir, la constitucionalidad de la Constitución es ese contenido que posibilita que la Constitución sea de todos y de nadie. (Véase: Sepúlveda Iguiniz, Ricardo, “Una propuesta para el establecimiento de las leyes orgánicas constitucionales en México”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 15, julio-diciembre de 2006, pp. 226-227).

[14] El concepto es utilizado por Lucas Verdú. (Cfr. Lucas Verdú, Pablo, “Lugar de la Teoría de la Constitución en el marco del Derecho Político”, Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 188, marzo-abril de 1973, p. 8, http://www.cepc.es/)

[15] Kelsen, Hans, La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM-IIJ, 2001, serie Ensayos Jurídicos, núm. 5, p. 21.

[16] Citado por Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, México, Pórrua-UNAM, 1999, p. 28

[17] Ibidem, p. 31

[18] Pereira Menaut, Carlos–Antonio, Lecciones de Teoría Constitucional, México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2005, pp. 25-26.

[19] Citado por Pereira Menaut, Carlos–Antonio, Lecciones de Teoría Constitucional, op. cit., p. 26.

[20] Citado por Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, México, Pórrua-UNAM, 1999, p. 28

[21] Idem.

[22] Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, México, UNAM-IIJ, 2007, pp. 246 y 248, http://info5.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=2473

[23] Tesis: 1a. XCVII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 793, n° de registro 172,545.

[24] Vázquez Gómez, Francisco, Memorias Políticas (1909-1913), México, Imprenta Mundial, 1933, p. 36.

[25] Tesis: 1a. XCVII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, mayo de 2007, p. 793, n° de registro 172,545.

[26] Arte de aplicar los conocimientos teóricos a la invención y perfeccionamiento de la técnica constitucional. En palabras de Giovanni Sartori, “…las constituciones no son meros documentos legales plagados de mandatos y prohibiciones que organizan el poder. También se espera de ellas que ordenen el comportamiento, es decir, que contengan incentivos, recompensas y factores disuasorios [por ello afirmará que] la ingeniería constitucional es en gran parte una labor extrajurídica [ya que] Para escribir una constitución, el jurista necesita al científico de la política tanto como éste precisa de aquél.” (Véase: Sartori, Giovanni, “La ingeniería constitucional y sus límites”, Teoría y Realidad Constitucional, México, núm. 3, 1er. Semestre de 1999, pp. 79 y 81, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/ cont/3/est/est5.pdf

[27] Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, publicada Suplemento del Registro Oficial 479, 2-XII-2008 del 2 de diciembre de 2008

[28] Pozo, Enrique, “Estado constitucional de derechos y justicia”, Apuntes Jurídicos, www.apuntesjuridicos.com.ec

[29] Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, 2ª ed., México, UNAM, 1995, pp. 93 y 94.

[30] cfr. Radbruch, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, trad. de Wenceslao Roces, México, FCE, 1951, p.180, http://books.google.com.mx/

[31] Citado por Aparisi Millares, Ángela, Ética y deontología para juristas, Madrid, Eunsa, 2006, p. 74

[32] cfr. Vigo, Rodolfo Luis, La injusticia extrema no es derecho: de Radbruch a Alexy, Argentina, Fontamara, 2008, pp. 512.

[33] cfr. Vigo, Rodolfo Luis, “Neoconstitucionalismo y realismo jurídico clásico como teorías no-positivistas”, (en prensa).

[34] De acuerdo con Mauro Barberis, el neoconstitucionalismo “…puede hacerse coincidir con el ataque al positivismo jurídico capitaneado por Ronald Dworkin, [quien] con el argumento de los principios, hace su aparición en el panorama filosófico-jurídico [con] una posición que muestra el principal rasgo distintivo del neoconstitucionalismo respecto al iuspositivismo y al iusnaturalismo: la idea de que el Derecho no se distingue necesariamente o conceptualmente de la moral, en cuanto incorpora principios comunes a ambos.” (Véase: Barberis, Mauro, “Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de la Moral”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s),  3ª ed., Madrid, Trotta,  2006, p. 260).

[35] Ratzinger, Joseph, et. al., El don de la vida, 4ª ed., Madrid, Ediciones Palabra, 2002, p. 19.

[36] Vigo, Rodolfo Luis, “Neoconstitucionalismo y realismo jurídico clásico como teorías no-positivistas”, (en prensa).

[37] Ferrajoli, Luigi, “La cuestión del embrión entre derecho y moral”, Revista de la Facultad de Derecho de México, UNAM, México, núm. 245, enero-junio de 2006, pp. 259 y 260.

[38] cfr. Vigo, Rodolfo Luis, “Neoconstitucionalismo y realismo jurídico clásico como teorías no-positivistas”, (en prensa).

[39] Ratzinger, Joseph y Habermas, Jürgen, Dialéctica de la secularización. Sobre la razón y la religión, Encuentro 2006, http://www.profesionalesetica.org/documentos/pdr/Dialogo_Habermas_ Ratzinger.pdf