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viernes, 23 de septiembre de 2011

LA DEFENSA DE LA VIDA EN LAS CONSTITUCIONES LOCALES Y LA INCONGRUENCIA JUDICIAL

Mtro. Francisco Vázquez Gómez Bisogno*

I.          PLANTEAMIENTO GENERAL

“…si bien el poder judicial no tiene el poder de la espada, ni el poder de la bolsa, tiene el poder del discernimiento (judgement)…”[1]

Alexander Hamilton
Comienzo por hacer hincapié en que, como ciudadano de la República y como maestro en Derecho, me considero una persona respetuosa de las instituciones del Estado constitucional y democrático de Derecho. Una de ellas, lo es sin duda, la SCJN y sus decisiones. Se puede o no compartir la conclusión a la que arriben esos once jueces, pero lo que no se puede dejar de hacer es someter a un análisis crítico y científico las razones que viertan para llegar a ellas, ya que será ahí, en las motivaciones, fundamentaciones y razonamientos de toda sentencia, donde podrá o no incrementarse la legitimidad de un tribunal constitucional.
No por nada Jesús Orozco señala que “…el que los tribunales resuelvan conforme con razones y sean capaces de explicarlas constituye, a juicio de Dworkin, uno de los rasgos más reconocidos de la jurisdicción, del cual depende la legitimidad de la jurisdicción como instrumento gubernamental (…) esto es lo que Hamilton tenía en mente cuando en El federalista escribió, que si bien el poder judicial no tiene el poder de la espada, ni el poder de la bolsa, tiene el poder del discernimiento (judgement). Y hablar de discernimiento es hablar de razón, razonabilidad, de argumentación jurídica convincente…”[2]
Por ello, Rodolfo Luis Vigo señala que en un Estado en el cual las Constituciones y las leyes dicen lo que los jueces constitucionales dicen que dicen, debe estudiarse “…no sólo la ley, sino la jurisprudencia, que es otro modo -mucho más realista- de estudiar a la misma ley en cuanto se la ve en movimiento o en compleja capacidad resolutoria.”[3] Sólo así podremos hacer responder a los jueces constitucionales por lo que han hecho con el Derecho y los derechos, para lo que es necesario que la ciudadanía en general, y el mundo académico en lo particular, se avoquen al estudio crítico de la jurisprudencia y de las razones en las que soportan sus conclusiones, a fin de ejercer un control social sobre los jueces.
En esta lógica, el propósito de estas líneas será realizar ese control social al que me he referido, todo ello relacionado con el proyecto de sentencia que fuera redactado por el ministro Fernando Franco, respecto de las acciones de inconstitucionalidad 11/2009 y 62/2009, los cuales vuelven sobre un tema fundamental para todos nosotros: el valor de la vida humana.
En la acción de inconstitucionalidad 11/2009 se solicitó la invalidez de una porción normativa del artículo 7°, primer párrafo, de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Baja California, que es del tenor literal siguiente:

“El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantías individuales y sociales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los demás derechos que otorga esta Constitución; de igual manera esta norma fundamental tutela el derecho a la vida, al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural o no inducida”.

En la acción de inconstitucionalidad 62/2009 se solicitó la invalidez de una porción normativa del artículo 16 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de San Luis Potosí, que es del tenor literal siguiente:

“El Estado de San Luis Potosí reconoce la vida humana como fundamento de todos los derechos de los seres humanos, por lo que la respeta y protege desde el momento de su inicio en la concepción. Queda prohibida la pena de muerte, la cual no podrá aplicarse en ningún caso.

No es punible la muerte dada al producto de la concepción cuando sea consecuencia de una acción culposa de la mujer; el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación indebida; o de no provocarse el aborto la mujer corra peligro de muerte”.

Como puede observarse, las disposiciones locales objetadas de inconstitucionales no hacen sino partir de reconocimiento de que la vida humana debe ser el centro y eje, causa y fin del Estado, y por ello, de su orden normativo, razón por la cual, lo que se diga sobre ellas tiene una íntima relación con todos nosotros.
Es por ello que, más allá del planteamiento ideológico que pueda existir en torno a la resolución de este desiderátum constitucional, lo cual ya he abordado en diversos trabajos[4], a lo que me limitaré en esta ocasión será a realizar una glosa de los principales argumentos en los que el ministro Fernando Franco pretende soportar su conclusión consistente en determinar que los preceptos de las Constitucionales locales antes trascritos son inconstitucionales, y que por ello, deben ser expulsados del orden jurídico mexicano. Como ya he mencionado en el prefacio del presente escrito, se puede o no compartir la conclusión a la que arriben los jueces constitucionales, pero lo que no se puede dejar de hacer es someter a un análisis crítico, científico y lógico las razones que viertan para llegar a ellas, ya que será ahí, en las motivaciones, fundamentaciones y razonamientos de toda sentencia, donde podrá o no incrementarse la legitimidad de un tribunal constitucional.

II.         GLOSA DE LOS PRINCIPALES ARGUMENTOS
UTILIZADOS EN LOS PROYECTOS DE SENTENCIA.

“…la protección de nuestra la Ley Fundamental no se puede limitar ni al ser humano ‘realizado’ después del nacimiento ni al niño por nacer, ni puede efectuarse aquí ninguna distinción entre las diversas fases de esta vida que se desarrolla por si misma antes y después del nacimiento...”[5]

Tribunal Constitucional Alemán

Como ya he referido, la pretensión de las estas líneas no será otra que glosar o hacer comentarios y reflexiones breves a cada una de las afirmaciones que utilizó el ministro Fernando Franco (en lo sucesivo el juez constitucional) para concluir que la protección de la vida del concebido establecida hoy en dieciocho Constituciones locales resulta contraria a la Constitución federal.
Para lo anterior, se ordenará la glosa por temas, atendiendo a los diversos argumentos utilizados y señalando, en la medida de lo posible, la ubicación de tales argumentos en los proyectos de sentencia (las páginas relativas al proyecto sobre la Constitución de Baja California se identificarán con las siglas “BC” y respecto del proyecto sobre la Constitución de San Luis Potosí se identificarán con las siglas “SLP”). Veamos:

a)  Sobre la reforma constitucional en materia de derechos humanos (p. 33 “BC” y p. 38 “SLP”).

El juez constitucional comienza por realizar una advertencia que resulta fundamental para el presente desiderátum constitucional:

Advertencia preliminar sobre los parámetros de control aplicables: Se destaca la reforma constitucional publicada en el DOF el 10 de junio de 2010, particularmente respecto de los alcances del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, precisando que las personas gozan de los derechos reconocidos tanto por la Constitución como por los tratados internacionales de derechos humanos en los que el Estado mexicano sea parte. De la misma forma, se recuerda que, conforme a este artículo, las normas relativas a los derechos humanos se deben interpretar favoreciendo la protección más amplia en favor de las personas, así como la obligación de todas las autoridades de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

De manera preliminar, nótese que, tal y como se verá más adelante, lo anteriormente dicho pudiera servir más bien también como fundamento y argumento para justificar la protección de la vida del concebido. Así, debido a la conclusión a la que arriban los proyectos, se puede afirmar que previo a la construcción de los mismos, ya existe un juicio previo y una predisposición ideológica al análisis de fondo del desiderátum constitucional. De esta forma, a lo largo de los proyectos veremos a un  juez constitucional que, extraviando su misión de hacer justicia y renunciando a buscarla en el caso que tiene frente a sí, reducirá su estudio al análisis de los tópicos que mejor le convengan para construir el edificio argumentativo que le permita acompañar y adornar su conclusión: la protección de la vida del concebido es inconstitucional.
Es por ello que, tal y como se advertirá, el juez constitucional omita (o esquive) profundizar e introducirse en las grandes interrogantes que deberían contestarse cuando de lo que se trata es dilucidar si el concebido en desarrollo debe o no ser considerado sujeto de derechos de la misma manera en que una persona nacida lo es, tomando en consideración que los nacidos sólo son diferenciables a los concebidos por el mayor desarrollo que actualizan, pero teniendo en claro que, al final de cuentas, también están en desarrollo. Así, las dudas fundamentales en el caso debieran ser esencialmente de índole filosófica y antropológica, y no exclusivamente jurídico-positivas.
Y para muestra de tal predisposición, un “pequeño” botón. Como ya se dijo, el juez constitucional concluirá -por ejemplo- que el artículo 7° de la Constitución del Estado de Baja California resulta inconstitucional, para lo cual, determina cuál es la porción normativa que de dicho precepto debe declararse inválida, y con ello, expulsarse del sistema normativo (pp. 129 y ss “BC”).
Su propuesta es del tenor siguiente:

Constitución de Baja California
(Vigente)
Constitución de Baja California
(Propuesta del juez constitucional)

Artículo 7. El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantías individuales y sociales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los demás derechos que otorga esta Constitución; de igual manera esta norma fundamental tutela el derecho a la vida, al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural o no inducida

Artículo 7. El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantías individuales y sociales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los demás derechos que otorga esta Constitución; de igual manera esta norma fundamental tutela el derecho a la vida.


Como puede observarse, el artículo 7° constitucional, tal y como fue aprobado por el Poder reformador de Baja California, no sólo contempla la protección de la vida desde el momento de la concepción, sino que establece que dicha protección será hasta su muerte natural o no inducida, es decir, establece el inicio y fin de la protección a la vida humana. Así las cosas, y a pesar de que en el proyecto de sentencia correspondiente nada se dice respecto de la protección de la vida por lo que hace a su fin (muerte natural o no inducida), el juez constitucional propone también declarar inconstitucional esta última, aduciendo un argumento consecuencial, al señalar que

…la declaración de invalidez incluye la cláusula final del artículo 7° de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano del Estado de Baja California, que dice: “hasta su muerte natural o no inducida”,  ya que es una cláusula que no constituye, por sí misma, una norma jurídica autónoma, es decir, es una formulación que no tiene un significado normativo, sino que depende conceptualmente de la norma que adscribe el derecho a la vida al no nacido desde el momento de la concepción y que ha sido declarada inválida, de forma tal que si, como es el caso, la adscripción al no nacido del derecho a la vida, a partir de cierto momento, no tiene fundamento constitucional, entonces la extensión de la protección que se pretende otorgar carece de razón de ser.

Nótese la burda simpleza del argumento, y sobre todo, la forma en que el juez constitucional deja ver la predisposición ideológica que frente al valor de la vida posee, ya que nada tiene que ver la determinación del inicio de la protección de vida humana con fin de dicha protección, es decir, para expulsar del orden normativo de Baja California la porción normativa de mérito, se requería todo un análisis muy específico y cuidadoso -obvio no del inicio de la vida humana sino en todo caso de su fin- estudio que no fue realizado.
Es por ello que, por ejemplo, no exista impedimento alguno para que la norma impugnada pudiera - en la “lógica” del proyecto de sentencia que opta por declarar inconstitucional la protección de la vida del concebido- leerse de la siguiente manera:

Artículo 7. El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos sus habitantes las garantías individuales y sociales consagradas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como los demás derechos que otorga esta Constitución; de igual manera esta norma fundamental tutela el derecho a la vida al sustentar que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes, hasta su muerte natural o no inducida

 Pese a ello, nuestro juez constitucional observa de una manera por demás sorprendente que la invalidez debe determinarse por consecuencia. Tal es la predisposición ideológica de nuestro juez constitucional, que lo anterior nos permite advertir, desde ya, la forma en que resolvería un desiderátum constitucional que versara, por ejemplo, respecto de normas eutanásicas. El desprecio del juez constitucional por el valor de la vida humana, es evidente.

b)  Protección de la vida desde el momento de la concepción (p. 39 “BC” y p. 52 “SLP”).

En esta parte, los proyectos sostienen:

Hacen un análisis acerca de los términos “concepción” y “fecundación”, precisando las menciones que la Constitución Federal hace a estas locuciones.

Si ese fuera el caso, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) sólo hace referencia en una ocasión al concepto de “concepción”. Nunca aborda el concepto de “fecundación”. Así, y por lo que hace al primero de los conceptos mencionados, la CPEUM es clara al mencionar y reconocer literalmente la vida del producto de la concepción: el artículo 123, apartado A, fracción XV señala que:

XV. El patrón estará obligado a observar, de acuerdo con la naturaleza de su negociación, los preceptos legales sobre higiene y seguridad en las instalaciones de su establecimiento, y a adoptar las medidas adecuadas para prevenir accidentes en el uso de las máquinas, instrumentos y materiales de trabajo, así como a organizar de tal manera éste, que resulte la mayor garantía para la salud y la vida de los trabajadores, y del producto de la concepción, cuando se trate de mujeres embarazadas. Las leyes contendrán, al efecto, las sanciones procedentes en cada caso;

De la anterior redacción es evidente que la CPEUM le ha reconocido al concebido la salud y la vida, por lo que todo aquello que intente contrariar tal afirmación debe ser desechado por falso. Tal redacción no deja lugar a dudas: el concebido es titular del derecho a la protección de la salud, y por ello,  reconocido como un ser humano vivo y sujeto de derechos, por lo que no puede deducirse, como lo hacen los proyectos más adelante, que la vida del concebido sea sólo un bien jurídico objeto de tutela.
Aunado a lo anterior, de conformidad precisamente con la reforma constitucional de derechos humanos del 10 de junio de 2011,a la que hace alusión el juez constitucional en su advertencia preliminar, al mandatar que las normas relativas a los derechos humanos deben interpretarse favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia (principio pro persona), resulta evidente que pretender deducir que esta porción normativa de la CPEUM no reconoce la salud y la vida del concebido sería una evidente interpretación restrictiva de los derechos humanos.
No se trata, entonces, de apelar o aducir una ampliación de derechos a favor de los concebidos, o bien, de su reconocimiento como sujetos de derechos, sino que tal reconocimiento puede derivarse de una simple interpretación literal del texto constitucional, claro está, si se aplicara con precisión el principio pro persona, razón de más para advertir que existe, más bien, una tendencia e interpretación restrictiva que pretende excluir de la categoría que de personas reconoce la Constitución a los concebidos.
Cabe señalar que en las acciones de inconstitucionalidad relativas a la despenalización de aborto en el Distrito Federal (acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007) se dijo que tal porción normativa consignaba un derecho a favor de la mujer trabajadora, y no así del concebido, atendiendo, para ello, a un argumento de carácter topográfico: el artículo 123 reconoce los derechos de los trabajadores. Nada más alejado a la interpretación pro persona de los derechos humanos que un argumento de este tipo, ya que considerarlo correcto nos lleva indefectiblemente al equívoco de afirmar que la CPEUM sólo protege a los concebidos de las mujeres trabajadoras, y no así a los concebidos de aquellas que no tienen una relación laboral, constituyéndose así, por lógica elemental, una discriminación en perjuicio de una clase de concebidos, sólo por el hecho de que sus madres no trabajen.
Por el contrario, una adecuada interpretación pro persona de los derechos humanos, y acorde con su fuerza expansiva, obligarían al intérprete a sistematizar el contenido normativo del artículo 123 antes mencionado con el artículo 1º constitucional, con el objeto de concluir que cuando éste último numeral se refiere a que “todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución”, ahí deben tener cabida los concebidos, puesto que el artículo 123 constitucional les reconoce que son titulares de la vida y del derecho a la protección de la salud.

c)  La concepción y sus implicaciones jurídico-constitucionales (p. 44 “BC” y p. 56 “SLP”).

Luego los proyectos refieren que:

Aun cuando los artículos combatidos se refiera a la “concepción”, lo cierto es que a partir de lo plasmado en la exposición de motivos se entiende que su intención es la de equiparar los conceptos de “concepción” y “fecundación”, ya que en todo momento refiere que la vida comienza a partir de la fecundación, y que desde entonces debe ser protegida.

El concepto de “concepción”, según el Diccionario de la Lengua Española significa “acción y efecto de concebir”, y este último concepto (concebir), en la acepción que interesa se refiere a “…una hembra que queda preñada”. Por lo que hace al concepto de “fecundación”, la misma fuente señala que es la “acción y efecto de fecundar”, significando este último concepto (fecundar) lo siguiente: “Unir la célula reproductora masculina a la femenina para dar origen a un nuevo ser”. Luego, se agradece el esfuerzo del juez constitucional en diferenciar los conceptos, pero debe advertirse que tal esfuerzo resulta innecesario ya que ambos se refieren al momento, científicamente identificable, en el que algo que no pasaba en el cuerpo de la mujer, comenzó a pasar, siendo tal fenómeno algo exógeno a su ser, al punto de que se requiere la unión de dos células, una de las cuales debe provenir indefectiblemente de un ser humano masculino, es decir, de un ser externo a ella misma. Así, la concepción o fecundación resultan ser dos conceptos fácilmente homologables.

d)  Concepto de individuo y/o persona y/o ser humano; y sus implicaciones jurídico-constitucionales (p. 48 “BC” y p. 60 “SLP”)

En este punto en particular, los proyectos pretenden

Desentrañar cuál es el sentido que la Constitución Federal da a los vocablos “persona”, “individuo” y “ser humano”. Después de analizar los diversos preceptos en los que se hace referencia a estos conceptos, se concluye que la Constitución los equipara. Se tiene presente que para otros espacios del conocimiento humano estos términos no se usan como sinónimo o de forma intercambiable, pero para la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sí lo son.

Sobre el supuesto análisis de los proyectos, es importante advertir que resulta incompleto, ya que atendiendo a la premisa sobre la que parte el juez constitucional, consistente es afirmar como advertencia preliminar que se ha tomado como parámetro de control “la reforma constitucional publicada en el DOF el 10 de junio de 2010, particularmente respecto de los alcances del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, precisando que las personas gozan de los derechos reconocidos tanto por la Constitución como por los tratados internacionales de derechos humanos en los que el Estado mexicano sea parte”, olvida considerar lo señalado por el precepto constitucional consignado en el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, el cual establece que:

Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Tal precepto, de acuerdo a lo señalado por la reforma al artículo 1º constitucional es ahora parte de la CPEUM, por lo que resulta a todas luces cuestionable la afirmación del juez constitucional que señala que el proyecto “desentraña cuál es el sentido que la Constitución Federal da a los vocablos ‘persona’, ‘individuo’ y ‘ser humano’”, ya que limita su análisis al texto constitucional de fuente nacional, no integrando al mismo el texto constitucional de fuente internacional, olvidando así al artículo precitado, el cual es claro al advertir que «toda persona» tiene derecho a que se respete su vida, señalando además que tal derecho debe protegerse, en general, a partir del momento de la concepción, con lo que se asume que los concebidos son personas, al punto de que los reconoce como sujetos de tal derecho.
Resulta por demás ilustrativo la forma en que muchas voces apelaron en el pasado (en la acción de inconstitucionalidad relativa a la despenalización del aborto en el Distrito Federal), a que dicho artículo había sido objeto de una declaración interpretativa por parte del Estado mexicano al momento en que éste se adhirió a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, justificando, precisamente en el contenido de tal declaración interpretativa, que cada una de las entidades federativas podían -en ejercicio de la autonomía constitucional que poseen- proteger o no la vida desde el momento de la concepción; voces que hoy no pelan a la misma, lo cual resulta lógico atendiendo a sus intereses y predisposiciones ideológicas, toda vez que de acuerdo con la publicación del DOF de fecha 7 de mayo de 1981, la declaración interpretativa de referencia se hace consistir en lo siguiente:

La citada Convención fue aprobada por la H. Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, el día dieciocho del mes de diciembre del año de mil novecientos ochenta, según Decreto publicado en el "Diario Oficial" de la Federación del día nueve del mes de enero del año de mil novecientos ochenta y uno, con las siguientes Declaraciones Interpretativas y Reserva:

DECLARACIONES INTERPRETATIVAS

Con respecto al párrafo 1 del Artículo 4 considera que la expresión "en general", usada en el citado párrafo no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida "a partir del momento de la concepción", ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados.

Es decir, para efectos del presente desiderátum, el juez constitucional prefiere obviar el alcance de la declaración interpretativa, ya que del mismo no puede deducirse otra conclusión que no sea la de que los Estados de la República pueden, si así lo establecen en su orden jurídico local, proteger el derecho al respeto de la vida desde el momento de la concepción, tal y como lo hizo Baja California, San Luis Potosí y otros dieciséis Estados más, ya que dicha protección, tal y como lo consigna la declaración interpretativas de mérito, pertenece al dominio reservado de los Estados.
Muchos podrán argumentar que la declaración interpretativa hace referencia a “los Estados” parte de la Convención, lo que no los ubicaría en el error, pero tampoco les permitiría concluir lo contrario a lo arriba manifestado. Lo anterior es así, debido a que al ser el Estado mexicano un Estado federal, dicha declaración interpretativa debe tomar en consideración tal sistema de organización estatal, según el cual las entidades federativas reservan para sí un cúmulo importante de competencias legislativas, ya que aquello que no se encuentre establecido a favor de las autoridades federales en la Constitución federal se entenderá reservado a los Estados. Luego, si respecto de la vida y su protección nada se refiere en la Constitución federal, la declaración interpretativa debe entenderse circunscrita a la realidad federal mexicana, es decir, que dicha materia pertenece al dominio reservado del Estado mexicano debido a que, al ser éste una Federación, la protección de la vida en términos de la Convención Americana resulta ser una materia reservada a los Estados de la República federal mexicana. No por nada la propia Convención Americana incluye en su artículo 28, lo que se denomina cláusula federal, la cual consiste en la obligación que asumen los Estados parte en adoptar y tomar todas las medidas pertinentes a efecto de que sus Entidades federativas cumplan con la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. 
 He aquí una de las más graves incongruencias del juez constitucional, el cual, al momento de votar en la acción de inconstitucionalidad relativa a la despenalización del aborto en el Distrito Federal, apeló a dicha declaración interpretativa para concluir que las Entidades federativas poseían la libertad de configuración normativa para establecer en sus órdenes jurídicos cuándo sí, y a contrario sensu, cuándo no, permitir la “interrupción legal del embarazo”, de lo que dedujo que la despenalización del aborto por parte del órgano legislativo del Distrito Federal era constitucionalmente aceptable.
Es decir, en el pasado se apeló a la declaración interpretativa cuando ésta convenía al prejuicio e ideología previamente asumida, pero como dicha declaración no resulta ahora conveniente, el juez constitucional la desecha, es más, ni la menciona. Así, es evidente una vez más que el juez constitucional ya tiene una respuesta previamente asumida al caso, misma que sólo irá “adornando” con los recursos del discurso del iuspositivismo decimonónico, dejando así, en entredicho, su supuesto compromiso con los derechos y la justicia.
Más adelante, en ambos proyectos se acepta que   

…un ser humano puede definirse en términos de su pertenencia a la especie Homo sapiens, y, desde este enfoque, la formación de un ser humano empieza desde el momento de la fecundación del óvulo por un espermatozoide. Sin embargo, constitucionalmente el concepto “ser humano” no sólo significa la pertenencia a esta especie, sino se refiere a los miembros de ésta con ciertas características o atributos que les otorga o reconoce el propio sistema normativo.

En este sentido, aun cuando un cigoto califica como un organismo humano, no se le puede considerar razonablemente como persona o individuo (es decir, como sujeto jurídico o normativo), de acuerdo con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o los tratados internacionales. Éstos no establecen que los no nacidos sean personas, individuos o sujetos jurídicos o normativos; por el contrario, sólo los reconoce como bienes jurídicamente protegidos, por más que califiquen como pertenecientes a la especie humana.

Entonces, no se puede considerar que el producto de la concepción o fecundación, independientemente de la etapa gestacional en la que se encuentre, sea una persona jurídica o individuo, para efectos de ser sujeto de los derechos constitucionales o de tener capacidad jurídica.

Tales afirmaciones -por decir lo menos-, resulta por completo paradójicas, ya que el juez constitucional exhibe su predisposición a no profundizar e introducirse en las grandes interrogantes que deberían contestarse cuando de lo que se trata es dilucidar si el concebido en desarrollo debe o no ser considerado sujeto de derechos de la misma manera en que lo es una persona nacida, ya que, aún y cuando reconoce que por los datos de la realidad “…la formación de un ser humano empieza desde el momento de la fecundación del óvulo por un espermatozoide…”, luego se limita a señalar que “…constitucionalmente el concepto ‘ser humano’ no sólo significa la pertenencia a esta especie, sino se refiere a los miembros de ésta con ciertas características o atributos que les otorga o reconoce el propio sistema normativo”.
La afirmación que se glosa resulta escalofriante, ya que para el juez constitucional existen, a saber: (i) los seres humanos que pertenecen a la especie humana, lo cual deduce por datos de la propia realidad y la experiencia, y (ii) los seres humanos para la Constitución, los cuales no son aquellos que necesariamente pertenecen a la especie humana, sino sólo aquellos miembros de ésta que, además, posean otras características o atributos que les otorga o reconoce el propio sistema normativo.
Menudo problema al que nos enfrentaríamos si, por ejemplo, el legislador “democrático” decidiera excluirnos de su concepto constitucional de “ser humano”. Sin duda alguna, ante jueces como el que redactó el proyecto, no tendríamos defensa alguna en contra de tal exclusión, ya que para nuestro juez constitucional no importa la realidad sino lo que por consenso se establezca en la Constitución. Bajo esta “lógica”, bajo esta axiología de consenso (lo valioso lo determina la mayoría), podemos vislumbrar someramente cuál debía ser la respuesta que debiésemos dar a los judíos en el régimen del nacional-socialismo (nazismo), o a los esclavos en los albores del constitucionalismo norteamericano: quizá seas ser humano pero… ¿qué crees?, fuiste excluido del concepto de ser humano para la Constitución.
Así, algo que debería ser contestado desde un análisis filosófico y antropológico, el juez constitucional lo pretende responder desde un análisis normativo, al punto de que aún y cuando reconoce una realidad objetiva (la formación de un ser humano empieza desde el momento de la fecundación del óvulo por un espermatozoide), termina por anteponer lo que la norma diga o no diga. La justicia que traducida al caso concreto debe significar la búsqueda de la verdad objetiva a fin de poder darle a cada uno lo suyo, termina siendo sacrificada por un mero consenso democrático, lo que nos lleva a preguntarnos: ¿la vida debe protegerse porque lo diga una norma jurídica, o debe protegerse a pesar de que no lo diga? Esa es la cuestión relevante. No obstante, nuestro juez constitucional ha renunciado también a este reto, transformándose así en un leguleyo cualquiera.
Lo anterior me hace recordar el precedente norteamericano Dred Scott vs. Sanford (1857), el cual tiene una relación estrecha con el presente desiderátum constitucional, debido a que fue determinante para la construcción de los conceptos de “individuo” y de “persona” que contempló la Constitución norteamericana en el siglo XIX. En tal asunto, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica optó por dejar sin aplicación un principio jurídico que venía siendo empleado por los jueces ordinarios de Missouri, y el cual establecía que un esclavo que entrara a un Estado en el que se prohibía la esclavitud, debía ser considerado libre por siempre (once free, always free). No obstante, la sentencia emitida desconoció tales precedentes y resolviendo que la situación de Dred Scott (esclavo que pretendía le fuera reconocida su libertad conforme al precedente once free, always free), al regresar a Missouri (Estado pro esclavitud), debería ser resuelta conforme a las leyes de ese Estado, no pudiendo tener efectos la ley del Estado de Illinois donde había vivido (Estado pro libertad), lo que se tradujo en el no reconocimiento a su libertad, señalando además que las personas de color, aunque fueran libres, nunca podrían tener la ciudadanía, con lo que se constitucionalizó la esclavitud y se produjo la polarización social suficiente que devino en la guerra civil de aquella nación. Pero… ¿cuál es la relación de este caso con nuestro objeto de análisis?
No debemos pasar desapercibido que la argumentación planteada por el juez constitucional en el sentido de interpretar de manera limitativa el concepto de de “persona” al que hace referencia el artículo 1° de la CPEUM, excluyendo así al concebido y su vida de cualquier tutela jurídica, es -en el fondo- la misma argumentación que la Corte Suprema de Estados Unidos utilizó para justificar la esclavitud, toda vez que para los defensores de ésta las personas de color no tenían la condición personas, lo que los obligaba a permanecer como objetos del Derecho. Así, la relación entre los casos es clara: lo que ayer se utilizó para justificar la esclavitud por considerar que las personas de color no son personas, hoy se utiliza para justificar la inconstitucionalidad de la protección de la vida del concebido por considerar que éste tampoco lo es.
Ahora bien, no puede dejar de advertirse la falsedad en que incurre el dicho del juez constitucional, ya que al afirmar que constitucionalmente el concepto “ser humano” no sólo significa la pertenencia a la especie humana, sino que se refiere a los miembros de ésta con ciertas características o atributos que les otorga o reconoce el propio sistema normativo, no repara en advertir el contenido del precepto constitucional contenido en el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, previamente comentado, el cual al establecer que “toda persona tiene derecho a la vida” y que ese “derecho estará protegido por la ley a partir del momento de la concepción”, hace evidente que el concebido, de acuerdo a esta norma constitucional de fuente internacional, es una persona.
Derivado de lo anterior, el juez constitucional incurre en otro craso error, al afirmar en ambos proyectos que

Si ni la propia Constitución Federal ni los instrumentos internacionales pertinentes contemplan como “individuo” al producto en gestación, tampoco lo puede hacer la Constitución estatal, porque se conferirían derechos a un grupo de “sujetos” no reconocidos por la Norma Suprema, lo cual supone una contravención a ésta, en atención al principio de supremacía de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de acuerdo con el cual ésta es la ley suprema de la Unión, y prevalece sobre las constituciones de las entidades federativas, que deben apegarse a las disposiciones de aquélla.

Como ya se ha advertido, falso es que ni Constitución Federal ni los instrumentos internacionales pertinentes contemplen como “individuo” o “persona” al concebido, ya que de lo antes señalado, es evidente que dos normas constitucionales, una de fuente nacional (artículo 123 de la CPEUM) y otra de fuente internacional (artículo 4.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos) sí contemplan que el concebido es persona, al punto de que le reconocen el derecho a los protección de la salud y el derecho del respeto a su vida.
Así, la Constitución federal y los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales sólo sirven al juez constitucional cuando se adecúan a su predisposición ideológica, lo que deja ver nuevamente su incongruencia metodológica y su falta de compromiso con la búsqueda de la verdad y la justicia, ya que ha decidido anteponer a ello su particular punto de vista, generando así una «manipulación constitucional», toda vez que “…la conducta manipulativa implica, de ordinario, un uso doloso de algo (…) El ‘uso’ o utilización de la Constitución (…) implica reducirla a la condición de objeto o herramienta manejada por el manipulador. Éste, en vez de servir a la Constitución, se sirve de ella [procurando] hacer pasar gato por liebre constitucional [y articulando] un montaje argumentativo destinado a retorcer o desnaturalizar a la cláusula constitucional (…) apartándola [así] de su sentido genuino…”[6]

III.        CONCLUSIÓN: EL FALSO DEBATE
EN TORNO A LA VIDA HUMANA

“…si el debido proceso legal, con su conjunto de derechos y garantías, debe ser respetado en cualquiera circunstancia, su observancia es aún más importante cuando se halle en juego el supremo bien que reconocen y protegen todas las declaraciones y tratados de derechos humanos: la vida humana…”[7]

Corte Interamericana de Derechos Humanos

a)    Sobre la ponderación entre los derechos (pp. 83 y 87 “BC” y pp. 99 y 102 “SLP”).

La parte en la que el juez constitucional sustentó la parte toral de sus proyectos de sentencias se hace consistir de una afirmación que me invita a realizar algunas breves reflexiones sobre las que debemos profundizar.
En los proyectos de sentencias se afirmó que:

Esta protección incondicionada es violatoria de la dignidad y de los derechos fundamentales de las mujeres, pues la protección absoluta de la vida del concebido no nacido se establece a costa o en detrimento de sus derechos. En este sentido, se atenta contra la dignidad de las mujeres, pues las reducen a un instrumento reproductivo, y esto sirve a un estereotipo negativo de género, que las degrada a un determinado rol y les impone una carga desproporcionada. Esto es incompatible no sólo con la dignidad de las mujeres, sino también con sus derechos individuales y sus libertades fundamentales, concretamente, con su libertad reproductiva.

Luego, al afirmar que el derecho a la vida no es absoluto, el juez constitucional procedió a la realización de un test de ponderación o balancing a efecto de determinar qué derechos deben prevalecer en el caso. Así lo realizó:

Independientemente de lo ya dicho, se debe hacer un juicio de proporcionalidad de la norma combatida. Se concluye que la protección de la vida en general es un fin constitucionalmente válido, pero es inválido que se dé trato de persona jurídica a la vida prenatal. Además, la medida no es idónea para alcanzar el fin que se propone, pues a la luz de otros fines o principios constitucionales, como la dignidad y los derechos fundamentales de las mujeres, la norma tiene un efecto negativo significativo.

Además, la medida legislativa no es necesaria, pues al establecer un derecho absoluto o ilimitado, afecta los derechos fundamentales de las mujeres, a pesar de que, para proteger la vida prenatal, hay alternativas menos restrictivas de esos derechos fundamentales.

La norma combatida tampoco es proporcional, ya que produce una afectación desproporcionada y exorbitante en los derechos fundamentales de las mujeres. Lejos de optimizar los derechos y bienes en juego, impide el ejercicio de los derechos fundamentales de las mujeres (particularmente, su dignidad y derechos reproductivos), a costa del pretendido derecho a la vida del no nacido.

Así, el juez constitucional concluye que los derechos que deben salir victoriosos en dicho juicio de razonabilidad deben ser los derechos de las mujeres, lo cual, nos lleva necesariamente a preguntarnos, en primer lugar, si dicho juicio era o no necesario, es decir, pareciera que el juez constitucional obvió la aplicación del principio por el que debe iniciarse todo test de ponderación: el principio de identificación.
El principio de identificación consiste en ubicar al menos dos bienes constitucionalmente protegidos de igual relevancia, por ejemplo, dos derechos fundamentales o dos normas constitucionales que colisionan. En suma, lo que debemos preguntarnos es: ¿cuáles son los derechos, principios o bienes constitucionales en conflicto? Quizá el lector pueda pensar que por su sencillez, este paso resulta trivial e insignificante. Sin embargo, con mayor regularidad de la que podamos imaginar, es la inadecuada aplicación de este principio lo que nos lleva muchas veces a cometer alguno de los siguientes errores, a saber:

(i)        No advertir la necesidad de realizar un ejercicio de ponderación cuando, por ejemplo, hay dos o más derechos, principios o bienes que se encuentran implicados en el caso, y que al ser de la misma naturaleza, son de igual relevancia;

(ii)       Realizar un ejercicio de ponderación no siendo necesario cuando, por ejemplo, ni siquiera existen dos derechos, principios o bienes de igual relevancia. A lo que me refiero es a casos en los que pareciere ser evidente la implicación, por ejemplo, de dos derechos fundamentales, sin embargo debemos tener presente que “…no todo choque o conflicto entre derechos lo es realmente.”[8] Dentro de este tipo de casos podemos encontrar, a su vez, dos posibilidades:

(ii.1) Que percibamos la presencia de un derecho fundamental cuando, en realidad, no se encuentra implicado, al punto de que ni siquiera puede hablarse de colisión. Así por ejemplo, “…en un caso de calumnia no hay choque entre la libertad de expresión de uno y el honor del otro, pues la calumnia no es un ejercicio de la libertad de expresión…”, pensarlo así sería tanto como afirmar que tal libertad envuelve un “derecho a mentir”, lo cual resulta absurdo.

(ii.2) Que exista una colisión o conflicto entre dos derechos, principios o bienes, pero que éstos no sean de la misma relevancia.

Por lo que hace a esta segunda posibilidad en la que erróneamente se realice un ejercicio de ponderación no siendo necesario, se actualizaría cuando, por ejemplo, la colisión o conflicto se presentara entre un valor constitucional y un derecho fundamental, que a pesar de estar en la Constitución, sea sólo un principio. No son lo mismo valores y principios, debido a que los primeros dan fundamento a los segundos, por ello se dirá que los valores “…no son derechos, pero no porque sean menos que los derechos sino porque son más. No es lo mismo tener derecho a la libertad -si tal proposición tiene sentido- que tener libertad, ser libre.” [9]
Es en este nivel del análisis donde el juez constitucional perdió la brújula de la justicia y de lo jurídico, para cometer el error consistente en realizar una ponderación entre dos bienes jurídicos de diferente relevancia, lo que nos permite entender, más no compartir, la conclusión a la que arribaría. Cabe señalar que lo anterior, dicho sea de paso, genera un falso debate. Veamos.

b)   El falso debate: un error de las posturas hasta hoy existentes (Pro-choice vs. Pro-life)

El falso debate entre las posturas existentes (Pro-choice vs. Pro-life) en torno al aborto voluntario y a la decisión que han adoptado 18 estados de la República mexicana de proteger la vida desde el momento de la concepción, se ha generado debido a la falta de precisión conceptual.
Resulta fundamental advertir lo artificial de esta disputa y tender puentes de comunicación a efecto de no extraviar el fin de la inteligencia humana, es decir, la búsqueda de la verdad. Son muy pocas las personas que advierten el craso error consistente en hablar del «derecho a la vida». Aquellos que se han propuesto su defensa, llenan sus bocas y gritan refiriéndose a él sin saber el flaco y pobre favor que le hacen a la vida humana considerándola un derecho.
El derecho a la vida no existe, o si se prefiere, la vida no es un derecho. Nadie tiene derecho a la vida, los seres de la especie humana estamos vivos… ¡y punto! Otra cuestión es que, derivado de esa realidad natural, y por ello pre-jurídica, las leyes reconozcan el derecho a la protección de la salud, el derecho a la protección de nuestra integridad física, el derecho a un medio ambiente adecuado, el derecho a la alimentación, etc. A dicho de Joseph Raz, la vida humana es un presupuesto para que podamos acceder al ejercicio de todos nuestros derechos[10], de ahí que la Convención Americana sobre los Derechos Humanos no hable del «derecho a la vida» sino del derecho que tenemos todos a que se respete nuestra vida. ¡El parafraseo resulta fundamental!
En palabras del iusfilósofo español Pereira Menaut, la vida es uno de los «fundamentos de los derechos»[11], es decir, es parte de ciertas realidades que lejos de ser derechos les sirven de fundamento a los derechos todos. Son realidades que por ser anteriores al Estado mismo, son aún más respetables que los mismos derechos. Por ello señala el profesor español que “…ni la vida, ni la dignidad, ni la igualdad humana básica, ni la libertad general inherente a la persona son derechos, aunque den lugar a derechos concretos al protegerlas de los ataques que puedan sufrir…”[12]
Así, tales realidades pre-jurídicas son, en todo caso, valores humanos, nunca derechos; por ello -refiere Lucas Verdú- “…la Constitución pues, no crea los valores, [sino que] los descubre y promueve…”[13], por lo que los valores de la vida, la dignidad, la igualdad y la libertad, deberían estar colocados antes y fuera del listado de los derechos humanos, toda vez que se instituyen en esas realidades que sirven de fundamento a todos los derechos. En definitiva, la vida humana como realidad pre-jurídica y como fundamento de los derechos se constituye en un límite externo de legisladores y jueces, los cuales al legislar o sentenciar, pueden elegir entre dos derechos, pero no entre un derecho y algo que, por fundamentar los derechos todos, está en un nivel anterior, superior y diferente por pertenecer a la nómina de los valores humanos.[14]
Luego, resulta evidente que cualquier debate que pretenda ponderar y preferir entre dos entidades de diversa categoría y naturaleza (valores vs. derechos) incurrirá en el inevitablemente error de contrapesar peras con manzanas.
El temor de aquellos que conceptualizan a la vida como derecho estriba, en cierta medida, en que concebirla como valor la convierte en algo «absoluto», lo que hoy resulta contrario a la “moderna” visión relativista del mundo. Para ellos una segunda precisión: el carácter absoluto de ciertos valores no significa que sean ilimitados. A lo que esto se refiere es a que, aunque puedan sufrir derogaciones parciales por enfrentarse, por ejemplo, con otro valor, son limitables sólo por motivos excepcionalmente serios (vgr. legítima defensa: el que en defensa propia priva de la vida a otro, en realidad no mató, sólo salvó la vida propia). En pocas palabras, la protección de los valores humanos debe ser principio y regla general, y sólo excepcionalmente atendiendo a las circunstancias del caso, podría resultar procedente proteger otro valor.
Es por todo lo anterior que debemos concluir que el juez cayó equivocadamente en el falso debate en el que suele caerse ante este tipo de temas si se parte de la “moderna” visión relativista del mundo.
No cabe la menor duda que el debate es falso, estéril e irracional, debido a que ambas posturas parten de un incorrecto análisis de la realidad sobre la que pretenden argumentar: la postura pro-life por defender un derecho que no es tal, lo que a la postre la arrastra a la cuestión irresoluble de tener que responder por qué resulta más valioso un derecho sobre otro; y la postura pro-choice porque al defender los derechos de las mujeres colocándolos por encima del “derecho a la vida” del concebido, aduciendo que éste no es absoluto, paradójicamente terminan por configurar un pseudo derecho absoluto o ilimitado: la mujer puede abortar cuando le venga en gana.
Así, con debates como estos perdemos todos, ya que al final de cuentas, la gran derrotada resulta ser la vida humana; razón por la cual Sgreccia afirmaba con razón que “…reconocer al pequeño y desvalido embrión la cualidad de persona es, en definitiva (…) salvarnos a nosotros mismos, ciudadanos ya de este mundo, del peligro que nos acecharía en todos aquellos momentos en que somos menos inteligentes, menos auto conscientes, menos capaces de una vida de relación…”[15]
Al final, todos conocemos la conclusión: los proyectos de sentencia comentados fueron desestimados en virtud de que no existió la mayoría calificada de 8 votos a la que se refiere el artículo 105 constitucional, sin embargo, queda en el tintero que la Suprema Corte mexicana advierta los errores y las falencias en el planteamiento del problema, los cuales, dicho sea de paso, condujeron en este caso al juez constitucional a plantear argumentos ciertamente cuestionables. Así las cosas, resulta fundamental modificar el debate para centrarlo, no en el ejercicio de derechos, sino en el alcance y protección de uno de los valores más preciosos del ser humano: la vida humana. En definitiva, la gran pregunta que debemos responder en los albores del siglo XXI consiste en lo siguiente: ¿es la vida humana medio o fin?, ya que lo demás, ciertamente es lo de menos.



* Profesor titular de las cátedras de Teoría Constitucional y Derecho Constitucional Mexicano en la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana.
[1] Citado por Orozco, Jesús, “Justicia Constitucional y desarrollo democrático en México”, Tribunales Constitucionales y Consolidación de la Democracia, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007, p. 315.
[2] Idem.
[3] Vigo, Rodolfo Luis, “Constitucionalización y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldivar Lelo de Larrea, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, t. VI, p. 438, http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2560/21.pdf
[4] Como muestra de ello pueden consultarse: “El voto de minoría a favor de la vida: Un relato de las incongruencias de la sentencia mayoritaria que constitucionalizó el aborto en México”, en http://www.cmdh.org.mx/files/vmfv.pdf, o bien, “Los principios de interpretación en materia de derechos fundamentales. Un ejemplo de su aplicación a partir de la despenalización del aborto en México”, en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2560/20.pdf
[5] Extracto de la Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de fecha 25 de Febrero de 1975, BVerfGE 1, 37.
[6] Sagüés, Néstor Pedro, La interpretación judicial de la Constitución, 2ª ed., Buenos Aires, Lexis Nexis Argentina, 2006, pp. 166 y 167.
[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-16/99, párr. 135.
[8] Pereira Menaut, Carlos–Antonio, Lecciones de Teoría Constitucional, México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2005, p. 331.
[9] Pereira Menaut, Carlos–Antonio, Lecciones de Teoría Constitucional, op. cit., p. 329.
[10] Raz, Joseph, Value, respect, and attachment, U.K., Cambridge University Press, 2001, p. 124, http://books.google.com.mx/
[11] Pereira Menaut, Carlos–Antonio, Lecciones de Teoría Constitucional, op cit., pp. 325-335.
[12] Ibídem, p. 329.
[13] Lucas Verdú, Pablo, “Sobre los Valores”, Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, núm. 23, 2009, p. 119, http://0-dialnet.unirioja.es.diana.uca.es/
[14] Pereira Menaut, Carlos–Antonio, Lecciones de Teoría Constitucional, op. cit., p. 329
[15] Madrid Ramírez, Raúl, “Consideraciones sobre la personalidad del embrión”, La Bioética. Un reto del tercer milenio, México, coeditado por  la Escuela Libre de Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, Universidad Anáhuac, Universidad Iberoamericana, Universidad La Salle y Universidad Panamericana, 2002, p. 110.